外国法制史笔记（一）

导论

一．学科简介——外国法制史是研究世界历各种具有代表性的法律制度的内容，特征，形成，本质及其产生，发展和演变规律的学科。

限制有三：（1）地理上：世界历的，中国除外（2）历：历存在过的而非现行的（3）内容上：最有代表性的法制（对本国或世界历史产生重大影响）

法制史侧重于法律制度，但与法律思想有密切联系；在一定程度上，外国法制史可称为比较法制史。

外国法制史与各部门法，法理学与外国法制史是一般与特殊的关系。

二．学科体系——基本框架是法系，即若干国家或地区具有某种共同特征或历史文化传统的法律的统称。Legal family\system\genealogy\tradition

·《世界法制概览》Henry Wigmore

Egyptian\Roman\Mesopotamian\Keltic\Germanic\Church\Hebrew\Greek END

Chinese\Hindu\Japanese\Mopammedan\Maritime\Slavic\Romanesque\Anglican

·穗积陈重（日本）“五分法”

死法系：中华法系；印度法系

活法系：伊斯兰法系；英美法系；大陆法系

·本书——

楔形文字法/印度法/罗马法/日尔曼法/教会法/伊斯兰法/西方两大法律体系/法国法/德国法/日本法

三．目的

1． 加深对法律多元化的理解

2． 深刻了解外国现行法律制度

四．学习方法

五．参考书——

1．《世界通史》周良等主编

2．《世界历史地图集》

3．《当代主要法律体系》勒内·达维（法国）

4．《比较法研究》（《比较法总论》）沈中林（中国）

5．论文集

6．原始资料，如《外国法制史资料选编》

第二章 楔形文字法

第一节 概述

一． 概念——形成于公元前3000年左右的西亚幼法拉底与底格里斯两河流域以楔形文字镌刻而成的当地居民使用的奴隶制法的总称。

二． 历史沿革

1．分散的习惯法时期（公元前30世纪初——公元前22世纪）

——公元前三十世纪初，苏美尔人和阿卡德人相继建立起一批奴隶制城市国家。当时城邦国家的基本特点：（1）国家机构仍带军事民主制性质（2）奴隶制度还不够发达（3）土地基本上公有（4）家庭制度方面男女绝对不平等

2．文法的初期发展阶段（公元前22世纪——公元前18世纪）

——国王乌尔纳姆统治时期制定《乌尔钠姆法典》，这是迄今所知人类历最早的一部成文法典，也为两河流域文字法的发展开创了法典化的新时代。成文法的优点有：易于承传；法律的高度统一；高度权威，由国王颁布

3． 全盛时期（公元前18世纪——公元前16世纪）

——公元前十九世纪，阿摩利人建立的古巴比伦王国兴起，统一两河流域。公元前十八世纪，汉莫拉比统治时期制定《汉莫拉比法典》，成为流传至今的楔形文字法中最完整的一部成文法典。

4． 萧条和衰落时期（公元前16世纪——公元前6世纪）

——公元前1595年，巴比伦第一王朝为奴隶制国家赫梯所灭。楔形文字法从此走向衰落，但一直适用到公元前三世纪波斯帝国统治时期。

三． 基本特征

1．直接特征 由楔形文字篆刻

2．结构特征 一般均采用序言，正文和结语三段论式的表述方法。

3．性质特征 法律被描绘为遵从神意制定的，但法典的条文中并没有宗教、道德规范，完全是实在的有关世俗法律关系的规定。因此，楔形文字法是世俗的法律制度，是人定法而非神定法。

4．整个法系是非常典型的东方奴隶制法律——君权神权紧密相连；土地公有；家长制十分明显。内容涉及面较广。

5． 大多是司法判例的汇编，并没有规定一般的抽象概念和普遍的立法原则。

第二节 《汉莫拉比法典》（古巴比伦第六代国王）

一．制定背景（原因）

1． 政治方面：地方上各自为政和法律不统一造成混乱局面

2． 经济方面：农业、牧业、手工业和商业以及奴隶制私有关系都得到迅速发展；经济状况变化，以土地为例，原先流行的王室经济现在一部分以王室经济出租形式给纳贡人耕种，另一部分固定的分配给为王室服务的人

3． 自由民内部分化与斗争尖锐；奴隶激增影响生产，打击和削弱军事力量

二．结构体系——分为序言、正文和结语三部分

三．内容

1． 极力维护君主专制制度

（1） 国王是国家统治者，集行政，立法，司法，军事和祭祀大权于一身；还握有神权，被视为天神在人间的代表

（2） 详细规定军事制度并进行重大改革

（3） 对宫廷和神庙的财产加以特殊保护

2． 充分保护奴隶主对财产和奴隶的所有权

（1） 详细规定盗窃罪

（2） 法典将奴隶视为权力客体

（3） 公开确认自由民之间的权利和地位的不平等，自由民分为享有充分权利的与不享有充分权利的自由民，即阿维鲁和穆什根努

（4） 包含大量调整手工业和商业方面的规范——最根本手段是契约

·买卖契约 标的是土地房屋牲畜及其他禁止流转的财产，其中包括奴隶；具有注重形式的特点

·租赁契约 标的主要是钱款和谷物；显著特点：充分保护债权人利益，如土地租赁大多是短期的，租期一般是一年，园圃的期限可延长至五年//法典对出租者尤其是土地出租者的利益严加保护//风险由承租人承担//租金相当高

·借贷契约 标的主要是钱款和谷物；为缓和社会矛盾，废除了终身债务奴役制度，将债务奴役的期限定为三年，法典对高利贷的借贷利率进行了一定限制

·劳务契约 酿酒，造船，建筑，兽医

（5） 维护家长制，确认家长对妻子和儿女的特权

·婚姻关系实行的是具有买卖性质的契约婚姻

·夫妻关系是不平等的

·子女在家庭中没有独立地位

·财产只在家庭范围内继承，并且只有男子才享有充分的继承权

（6） 保持原始公社制度的残余痕迹

·土地所有制长期实行国有制即王有制

·保留血亲复仇和同态复仇的遗迹

·对于在特定场合下发生的犯罪行为可自立救助，不必通过法院处理

·神明裁判

四． 历史地位

1． 对于巩固古巴比伦王国的中央集权制起重要作用，促进其政治、经济等各方面发展

2． 为后世学者研究两河流域乃至整个东方世界保留重要宝贵的原始资料

3． 在古代东方法制起承上启下作用

第三章 古印度法

研究困难：古印度人不注重对历史资料的整理记录；古印度长期分裂割据导致法律制度不统一；用以研究古印度法的资料大多数来自佛经，从而保留大量音译；宗教混乱

第一节 产生演变和渊源

概念——印度奴隶制时期法律制度的总称。婆罗门教法；佛教法；国王敕令

产生

达罗毗荼人（黑色人种）创造哈拉帕文化

雅利安人（白色人种）（种姓制度萌芽——瓦尔那）侵入印度河流域，印度有了最早的传世文献“吠陀”（知识：“天启”）

BC7原始宗教演变为婆罗门教

演变

1．孔雀王朝，公元前六世纪佛教产生……

渊源

1．“吠陀”——古代印度法最神圣的渊源

2．法经（宗教经典）——解释“吠陀”，没有统一的文本，从法律上固定种姓制度，奠定印度人永世不变的生活准则的经典

3． 法典

4． 佛教经典；总称“三藏”

5． 国王敕令和诏令：《岩石法》

第二节 《摩奴法典》的基本内容

一． 种姓制度——种姓内婚制并且职业世袭；贱民来源于两个最不容的种姓的结合以及不知血统的人

二． 所有权——土地国有制或王有制（村社制与种姓制密切相连，不团结）；在维护各种姓所有权方面完全不同

三． 债法——关注的永远是高等种姓的问题，借债利息非常清楚

四． 婚姻家庭法——特点：与宗教密切联系，与种姓制密不可分，（1）神圣（2）严格维护种姓内婚制，顺婚、逆婚、一夫几妻

五． 刑法——两个显著特点，非再生人无资格聆听宗教经典

六． 诉讼制度

第三节 古代印度法的特点和历史地位问题

一．特点——古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性

1． 与宗教密不可分：法律在很大程度上只是宗教的附属物；法律的内容和编排体例都深收教义的影响，宗教法中罕见之举（摩奴是神的儿子的名字）

2． 严格维护种姓制度

3． 是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体

二．历史地位——在印度法制史中占有重要地位，凭借宗教的强大凝聚力和延续性；印度化时期：全面吸纳模仿印度文化