《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，商业开发项目应如何拆迁或征收？

“拆迁”退休“征用”岗位

在条例中，一个显著的变化是删除了旧条例中敏感的“拆迁”，代之以“征收”。“拆迁”一词在《城市房屋拆迁管理条例》中已经存在了20年。1991国务院发布上述规定，2001修订。5438年6月至2007年2月，国务院常务会议审议的《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》仍列有“拆迁”。2010、1、12两次公开征求意见稿中，表述均改为“国有土地上房屋征收与补偿”；直到21颁布新规，彻底抛弃了“拆”字。

专家解读:有“征用”就应该有相应的“补偿”。不少专家认为，通过这一字面上的改动，可以看出新条例突出了房屋征收与补偿的规范性、公平性和合理性；而且在新条例修改过程中，不断强化规范公权、保护私权的法治理念，更加注重工业化、城镇化建设与保护被征收人合法权益之间的统筹考虑，使公共利益与私人利益更好地协调和平衡。

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确定公共利益的六个方面

有人认为公共利益的定义过于宽泛，主张不应将具有商业性质和营利目的的项目视为公共利益；也有意见认为，对公众利益的规定不够全面，主张政府组织或主导的住宅小区、经济开发区、工业园区、商业街区等城市开发建设的重大项目都应属于公众利益。此外，还建议在国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的规划过程中，完善公众参与。

《条例》规定，为保障国家安全，促进国民经济和社会发展以及其他公共利益，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县两级人民政府作出征收房屋决定: (一)国防、外交的需要；(二)政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境与资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)政府根据城乡规划法的有关规定组织实施的旧城改造的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

确需征收房屋的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设和旧区改造应当纳入市、县两级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当征求公众意见，进行科学论证。

专家解读:北京大学法学院副院长沈懿表示，公共利益是一个抽象的概念，在具体操作中很难界定，是一个世界性的难题。旧规定的问题是没有严格区分公共利益和商业利益，尤其是房地产开发，也可以拆迁，造成很多社会矛盾。新规通过列举的方式界定了公共利益，排除了一些明显以商业目的为目的，与公共利益无关的使用。

申会说，更关键的是，新规定强调了程序的作用。比如通过听证会听取被征收人的意见，确定征收是否正当。此外，在涉及旧城区改造等城市规划问题时，引入了公民代表的参与。这些规定改变了过去“政府说了算”的局面。政府需要更多听取民意，必要时根据民意修改原方案。

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行政强拆，取消法院强拆，方式待定。

有人提出，应该废除《城市房屋拆迁管理条例》的规定，政府作为房屋征收的主体是当事人，不应该有行政强制拆迁权。只能依法向法院申请强制搬迁，法院可以做出裁决，由政府相关部门执行，接受法院监督；也有人认为，为了提高征收工作的效率，保证建设活动的顺利进行，应当实行行政强制拆迁和司法强制拆迁并行的制度；也有不同意法院强制执行的意见，认为法院执行力不足，法院的独立性和公正性难以保证，司法程序过于缓慢。

综合各方意见，并考虑到《行政强制法(草案)(三审稿)中规定行政强制由法律设定，经反复研究，条例不再规定行政机关自行强制拆迁房屋。法院强制执行的方式不宜在行政法规中规定，拟与有关国家机关协商解决。此外，条例增加规定，申请强制执行应当附具补偿金额、专用账户存储账号、产权调换房屋和周转房的位置和面积等材料。

条例规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不在补偿决定规定的期限内搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

专家解读:中国政法大学法学院院长薛刚凌说:“过去行政机关往往会委托相关企业搬迁。企业为了实现经济利益，流程很不规范，在强制搬迁过程中会发生一些恶性事件。条例实施后，行政机关只能向法院申请强制执行。制度设计者希望通过司法程序的设立，保护民众的合法权益，将风险降到最低。”“制度的推进受到现实的制约，很难一步到位，只能逐步推进。通过法院强制执行是一种进步。毕竟司法可以制约行政机关。”此外，薛刚凌认为，拆迁需要行政机关、法院和评估机构的共同努力，也需要被拆迁人的配合，这也是《条例》的一个特点。

焦点4

房屋补偿不低于市场价格。

《条例》规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府给予被征收人的补偿包括:被征收房屋价值的补偿；因征收房屋引起的搬迁补偿和临时安置；因征收房屋造成损失的补偿。对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似不动产的市场价格。

专家解读:中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长王黎明指出，实践中，因征收拆迁引发的诸多矛盾，体现在征收补偿的标准和补偿的公平性上。针对实践中的主要矛盾，《条例》着眼于补偿制度的重大完善，从而使拆迁更加公平。以市场价格为补偿标准，保证了被征收人的基本利益。不仅包括房屋补偿，还包括土地使用权补偿，一般可以保证被征收人的居住条件得到改善，生活水平不降低。

焦点5

明确“先补偿后搬迁”的原则

有的意见提出了先明确补偿后搬迁的原则；为不服房屋征收决定和补偿决定的被征收人疏通救济渠道。

《条例》规定，补偿方案应当征求公众意见；政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；实施房屋征收应当先补偿后拆迁；被征收人对房屋征收与补偿决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

焦点6

房屋价格评估机构由被征收人选择。

有人提出，房地产价格评估机构的选择应该采取公开摇号或抽签的方式，或者一方不参加，由另一方选择。建议市县政府不要规定遴选办法。认为住房保障的具体办法和停产停业损失的补偿办法不应由市、县级人民政府规定，而应由上级部门制定。

《条例》规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，采取多数决定、随机抽取的方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地进行房屋征收评估。优先保障被征收人住房和补偿停产停业损失的具体办法由省、自治区、直辖市制定。

焦点7

大多数人对补偿方案不满，应该组织听证会。

国务院法制办负责人介绍，在征求意见过程中，有人提出要加大公众参与，使程序更加公开透明。所以就有了“听证”的程序设计，政府要根据听证情况修改方案。

《条例》规定，因旧城改造需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县两级人民政府应当组织有被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

焦点8

“突击”改扩建不予补偿。

针对一些地方为了获得更多补偿，在征收前“突击”改建扩建房屋的现象，国务院21公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经做出明确规定，防止这种投机取巧、侵占公共利益的违法行为。

《条例》规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途不当增加补偿费；违反规定实施的，不予补偿。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑物进行调查、认定和处理。对已被认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿；对违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。市、县两级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，依法处理违反城乡规划进行建设的行为。

专家解读:有关专家认为，征收范围公布后，如果对新建、扩建、改建房屋给予补偿，在法律上是不合理的，对纳税人和其他守法的被征收人也是不公平的。但有些房屋手续因历史原因不全，应由相关部门先进行认定和处理。

焦点9

暴力拆迁可追究刑事责任。

国务院法制办表示，从近几年的实践来看，由于拆迁进度直接关系到建设单位的经济利益，容易造成拆迁双方的矛盾。鉴于此，条例禁止建设单位参与搬迁活动，任何单位和个人不得以暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电、道路交通等非法手段强迫被征收人搬迁。

《条例》规定，以暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电、道路交通等非法手段强迫被征收人搬迁，造成损失的，应当依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法惩处；构成违反治安管理行为的，依法予以处罚。此外，条例还规定，以暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作，构成犯罪的，依法追究刑事责任；构成违反治安管理行为的，依法予以处罚。

专家解读:中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长王黎明认为，条例明确政府是征收补偿的主体，禁止建设单位参与拆迁，有利于化解长期以来建设单位作为拆迁主体引发的各种社会矛盾，有利于维护社会稳定。