国际法的起源

国际法的起源是国际法的原则、规则、条例和制度第一次出现或最初表现形式出现的地方。它是具有法律约束力和普遍适用的国际法规则已经存在的证据，也是表明这些规则效力的法律形式。？

学者们对国际法渊源的内容有不同的看法，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两大渊源并无异议。因此，我们应该重点关注国际条约和国际惯例这两个概念的关键点。

(1)国际条约

国际条约是国际法的渊源之一，因为国际法的大多数规则都在条约中得到体现。但是，并不是所有的国际条约都是国际法的渊源，国际条约按性质可分为“造法条约”和“契约性条约”。

“造法条约”是指大多数国家参加的、旨在制定共同行为规则、包含共同行为规范的条约。具体而言，它是指由许多国际法主体参加或承认的，能够创立、确认、补充或修订国际法原则和规范的国际条约。比如《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，都是造法性的条约，创造并认可了许多新的国际法规范，对许多参与国具有约束力。因此，造法条约构成国际法的直接来源。

契约性条约是指国家之间为确定特定事项的具体权利和义务而缔结的条约。比如运输协议、贸易协议都属于这一类。大部分是双边条约，是具体事项的协议。它们将在处理具体问题的目的达到时终止，它们不能创造国际法规则。此外，它们只对缔约方具有约束力，不具有普遍性，也不直接产生国际法的一般规范。因此，契约性条约并不直接成为国际法的渊源，只有经过发展，条约所包含的规则才能被反复采纳和认可，或者形成国际习惯，才能成为间接渊源。

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有约束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能视为具有普遍约束力的一般国际法，而造法性条约中规定的普遍接受的原则和计划则是“一般国际法”。因此，只有那些旨在创造新的国际法原则和规范或改变现有原则和规范的造法条约才能成为普遍适用的国际法渊源。

也有人认为，事实上，造法条约和契约性条约很难严格区分，因为条约是复杂的，契约性权利和义务经常出现在造法条约中，契约性条约有时体现了“造法”的原则和规则。因此，将所有合法有效的条约都视为国际法的渊源是更为正确的。

(2)国际惯例

国际习惯又称国际习惯法，是指在长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际惯例对所有国家都有约束力，因为各国都默许同意。这是一种创建普遍具有法律约束力的规则的方式？

1.国际惯例和国际惯例有什么区别？

在实践中，“国际习惯”和“国际惯例”经常被混淆，而在国际法中，这两个词的内涵和性质是不同的。国际习惯是指具有法律约束力的国际惯例。国际惯例的概念可以有广义和狭义之分:广义的惯例既包括具有法律约束力的国际惯例，也包括尚不具有法律约束力的“一般惯例”或“usus”。当与国际习惯一起使用或在正常情况下，国际习惯取其狭义，即作为一般规则使用，不具有法律约束力，这在《国际法院规约》第38条的一个条款中有所表述。在实践中，如果一项公约在一定时期后被所有国家认为具有法律约束力，它就会转化为一种习惯，即“作为一般规则的证明而被接受为法律的那一种”。

在国际法领域，一般认为国际习惯不同于国际惯例:(1)国际习惯是尚未发生完全法律效力的共同行为，而国际习惯是各国反复采用的具有法律约束力的不成文法律规范；(2)做法可以是矛盾的，而习惯应该是统一的，相互一致的。

国际习惯是国家在长期的国际交往实践中重复相同或相似的行为。如果一种普遍的做法或惯例发展成为一种自觉的法律信仰，它就成为一种习惯规范或习惯法。？

2.国际惯例包括两个要素？

第一，国家重复的类似行为，即物质因素，或者说客观因素，指的是惯例的出现和国家长期以来“重复”和“一致”的做法；二是被各国认为具有法律约束力，即心理因素，或主观因素，意味着这种惯例被接受为法律，获得“法律确信”。两个因素缺一不可。此外，还包括持续时间、重复频率或次数、一般默认和证据等因素。

因为国际习惯是不成文的，没有专门的法律文件来表述其原则和规范。因此，在国际实践中是否成为国际惯例，不能单靠一个国家或一个权威机构来解释，必须寻求各种证据。这种证据表现在以下关于国际习惯形成的资料中:(1)国家间外交关系的实践，主要表现在条约、宣言、声明和各种外交文件中；(2)国际组织的实践主要表现在决议和判决中；(3)行为在国内表现为国内法规、判决、行政命令等形式。比如1990，美国在审理哈瓦那案时，发现了“战时交战一方在沿海地区经营的小渔船不被对方捕捞”这一规则存在的证据，证明美国政府在独立战争时期已经接受了这一规则。在北海大陆架案中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中线原则没有成为习惯规则，因为在各国的划界实践中找不到这种证据。由此可见习惯证据的重要作用。

国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，它出现在国际条约之前。国际习惯曾经是传统国际法的主要渊源，但自20世纪以来，特别是近几十年来，随着大量国际条约的出现，国际习惯的作用有所减弱。然而，国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的形式之一，在条约未涉及的国际社会的许多领域中，它仍然发挥着不可替代的作用。

(3)一般法律原则

《国际法院规约》第38条规定，法院在裁判案件时，可以适用“文明国家公认的一般法律原则”。那么“一般法律原则”到底是什么意思呢？这个概念不够清晰。因此，各国学者对此产生了几种不同的意见。第一，认为一般法律原则也是国际法的一般原则或基本原则，这在前苏联的法律体系中是经常持有的。事实上，国际法的一般原则或基本原则已经体现在国际条约和国际习惯中，不可能再有另一个“一般法律原则”；其次，认为一般法律原则来源于“一般法律意识”，是代表其背后自然法学派观点的抽象表述。事实上，在一个由社会、政治、经济制度不同的主权国家组成的国际社会中，不可能产生“一般法律意识”，也不可能从这种抽象的“一般法律意识”中引申出国际法的原则和规则；第三，认为“一般法律原则”是所有法律制度中的共同原则。虽然各国的法律制度差异很大，但仍然有一些共同的原则，如时效、诚实信用、禁止翻供等，这些原则在所有的法律制度中都被采用。因此，将“一般法律原则”理解为各国法律制度所共有的原则是可以接受的。

(D)确定法律原则的辅助方法

《国际法院规约》第38条规定，法院在裁判案件时，可以适用司法判例和最权威的公共法学家的理论作为确定法律原则的补充材料，因为这是“确定法律原则的补充材料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补贴数据”是指辅助和未来的方法。这些方法的作用是确定一项原则或规则是否存在，但它不是法律渊源。

司法判例主要是指国际性或区域性国际司法机关和国际仲裁庭所作的判例。

公法学家最权威的理论和著作可以为大量国际法原则、规则和规定的存在提供证据。

此外，国际组织和会议通过的决议和宣言一般是咨询性的，不具有法律约束力，但它们反映了现有或正在出现的国际法原则、规则和条例，也在确定法律原则的辅助方法方面发挥作用。