论如何把权力关进制度的笼子?

纵观行政权力的历史(下同),自文明以来权力始终掌握在君主和皇帝手中,人民参与权力是通过起义、反抗等暴力革命实现的,如中国起义、秦末农民起义、黄巢起义、元末农民起义、明末农民起义、辛亥革命、解放战争。中国社会的进步和发展总是伴随着持续的暴力革命。原因何在?

天地大洪水,盘古开天地,于是中华民族将与残酷的自然环境进行不屈不挠的斗争。在这个漫长的斗争过程中,中国确立了国王、皇帝和皇帝的至高无上的地位。黄帝有四山相劝。但四山与黄帝的关系是隶属关系,不是平行的监督关系。春秋战国时期,百家争鸣不过是为五霸七侠出谋划策,希望他的理论得到君主的青睐和推行。百家争鸣探索的不是自然。在他们的理论中,自然只是一种手段和一种象征性的技术。他们探索的是社会,不是权力。希望君主按照自然规律走向政治社会。他们本身基本上就是省长的官员。他们有着一成不变的从属心态。

纵观法律史,从其诞生之日起,统治者就早已形而上,统治者掌握的是法律,而不是法律。在中国历史上,从不被罚为大夫,到被罚为大夫,到了包青天,太子在处罚上已经很大胆了。权力(统治者)高于法律,对中国产生了广泛而深刻的影响。这种观念已经融入中国文化和中华民族的意识之中。其后果严重,影响深远。导致了中国历史上绝无仅有的焚书坑儒,罢黜百家,独尊儒术,文字狱,文革。

苏联解体,百年老店的国民下台,大陆大多数人都沾沾自喜,幸灾乐祸。但如果你是一个真正的哲学家、政治家、思想家,那么你应该清醒而深刻地意识到,他们正在重构权力与法律的关系。这是一个社会最根本的关系。权力与法律的关系是用家庭的概念还是用社会的概念来衡量,是衡量一个社会进入现代文明的程度。

在中国传统中,家的概念非常强烈。家庭的特点是:父权制;本质是私人的。中国传统政治(权力)的本质是:以家治国。据《史记》记载,尧选舜为接班人,曰:瞎子是儿子。父亲固执,母亲傲慢,哥哥骄傲。我可以孝顺...姚说:我会努力的。所以姚太太的二女儿看重自己的德行胜过二女儿。对你百依百顺就像女人的天赋。尧,是使舜深及五经,而五经可以借鉴…姚认为这是神圣的。赵顺说:...你登上了王位。在春秋时期,孔子甚至理论化地提出,家要治国平天下。

父权具有非公共性、前提性和非约束性,其本质是三个不公正:非公共性、不公平和不公正。说明它称霸世界。它建立的社会要求臣民绝对服从。思想服从,行为服从,利益服从。总之,家就是世界。结果如何呢?纵观中国五千年历史,利弊不言而喻,唐朝强盛,近代屈辱。历史证明,家庭不是长治久安的政治药方。家和世界已经不能适应社会形态的高级阶段。家的观念必须彻底改变。它必须被社会的概念所取代。

这么多年过去了,其实我们理论界对社会这个基本概念,对它的内涵、外延、本质、功能都缺乏深刻而理性的认识。

社会的本质是公平、公开、公正。公平是一个机会的问题。社会应该为人们自身的发展提供机会。给每个人,每个利益集团一个公平竞争的机会。开放是一个操作的问题。必须认真落实各级政务公开、企事业单位财务公开、公开招标、听证制度的实施。正义是一个监督的问题。竞争的逐利性、自私性和单向性必须受到限制和监督。监督机制不健全、不完善、不制度化,无法保证社会公平公开。监督机制不入宪,可有可无,是社会公平公开的最大隐患和后患。

平衡权力是社会的重要角色和功能。权力其实来源于社会,也应该回归社会。人民必须真正参与权力。人民参与权力的深度,是衡量一个国家对人类文明吸收程度和一个国家未来发展潜力的尺度。

对权力缺乏制衡,必然导致权力膨胀现象,导致权钱交易盛行,官官相护,欺软怕硬,依附权贵。一切社会活动都以权力为中心。权力制约着社会的一切活动。

权力失控必然导致社会动荡,社会公平、公开、公正也随之消失。

所以,如果一切社会活动都以法律为中心,以法律制衡权力,把法律置于上层建筑的基础,用法律控制上层建筑,控制经济基础,用法律切断权力、金钱、权力的纽带,把权力挤出经济基础,把权力逼回上层建筑,就必须使之与法律并立!

法律与权力的现代性关系——法律是权力的异化

传统的“法-权”关系与现代性存在着严重的矛盾,因而不能适应现代社会的要求。现代社会要健康发展,就需要构建一种新的“法-权”关系。我们认为,符合现代性要求的“法-权”关系是“法是权力的异化”。

异化是黑格尔的一个哲学概念。是指主体在发展过程中,由于自身的活动而产生了自己的对立面,然后这种对立面作为一种外在的、异己的力量而存在,转而反对或支配主体本身。法律是权力的异化,首先暗示了先有权力后有法律。权力不是来自法律吗?国家权力不是来自宪法吗?我们必须明确,古典自由主义理论家所建构的“社会契约论”不过是一套理性的建构理论,而回顾现实的历史,我们会发现权力来自暴力(“政权来自枪杆子”)。权力来源于暴力是人的本性,虚荣和利己是人的本性。天使相信真理,野兽相信强权,只有人相信“强权即真理”。

权力来源于暴力,法律为什么会产生?主观上,当权力试图为自己缝制一件合理公正的外衣时,它拿起法律的针线,还不忘碰上几颗亮闪闪的扣子——“法律面前人人平等”、“王子犯法与庶人同罪”等等。举个不太恰当的例子,大陆政府想统一海峡两岸,想把权力用到那个还没用的地方。为了给行使这一权力提供一个合理的基础,它颁布了《反分裂国家法》。之后只要依法反对分裂,就是合理的。从客观的角度来看,由于权力与暴力相关,权力的独特性极有可能导致暴力的滥用和权力由暴力向暴力的转变。所以权力需要法律来防止类似事件的发生。

虽然马克思主义经典作家告诉我们“法律是统治阶级意志的体现”,但权力意志一旦以法律的形式体现出来,就不再是统治阶级的意志了。法律以国家的形式存在,但不是国家的意志。哈耶克提出区分“法律”和“立法”。法律体现了事物之间的一种内在的处理规则,而立法则是一种意志。“法律是社会生活中产生的普遍规则,它出现在现代立法机构诞生之前”。社会的进化过程就是意志的淡化过程。

法律因其特殊性,自产生之日起就背叛了权力。即使忽略“自然法”这一颇具争议的伦理色彩,但法律至少有两个特点:一是法律的开放性,无论是大范围还是小范围,一旦公开,就成了“溢出的水”,永远无法收回;第二,法律的稳定性,法律不是一朝一夕可以改变的,当权者也怕出尔反尔造成“狼效应”更何况《自然法》中的很多观点都是不可忽视的。毕竟法律的原则和价值是先于法律条文而存在的。正是在这两点上,法律变成了权力的异化。因为权力的本质是支配、操纵、控制和为所欲为,而公开、稳定的法律恰恰在本质上反对任意性。英国学者金斯堡说“正义概念的核心是消除任意性,尤其是消除任意性权利。”弗雷德里克·波洛克爵士也指出,“只要行使任意权力,无论它与它所依据的事物有多么密切的关系,无论它多么符合所定义的词语,它都违背一般的法律概念。”一个只考虑自己瞬间利益的转型暴君,根本不能被认为是司法的,即使他自称是在审判他的人民之间的纠纷。“权力制定法律时,权力会面临一些不可避免的程序,权力不能像只有权力时那样为所欲为。从这个意义上说,制定法律的权力是一种“木匠做枷,把自己的房子夹紧”的行为,让一些权力受不了,于是就有了建公检法砸公检法的闹剧。

法律作为权力的异化主要表现在以下两个方面:一是认识论的异化——权力来源于法律,法律应当制约权力,这是现代宪政理论的基本观点。这个时候法律就是“权利”的代名词,这里就不赘述了。第二,功能异化——法律与权力的竞争。

正是基于“法律是权力的异化”这一认识,信仰法律才有意义。在讨论“法律信仰与民族国家”时,许章润先生说“法律信仰意味着对民族国家的政治忠诚和文化皈依”,我同意这一观点。但是,法律信仰本身有其独立的理由和意义。这个道理就在于相信法律可以背叛权力,相信法律可以制约权力。有了这个信念,法治才有可能。

即使是法治社会,权力依然存在。法治社会并不意味着没有权力的法治。真正的法治是当书写法律的文字获得它们自己的力量时。法律的力量来自公民的信仰。当公民相信法律而不是权力能够更好地解决他们的纠纷和社会问题时,法律本身就获得了权力。从这个意义上说,法律来源于权力,法律又在与权力竞争。这种竞争会提高法律和权力的效率,通过竞争,法律会趋于公平有序,权力会趋于规范合理。因为法律与权力的竞争具有积极作用,所以这种竞争应该得到保护。因为这种竞争本质上是法律人与“权力人”(政治家)的竞争,所以应该切断法律人成为政治家的可能性。