原始契约是什么，它在英国历史上的重要作用和意义是什么？

中国古代西周时期就出现了契约，西周时期的契约基本分为两类:

(1)销售合同。西周时期的买卖合同称为“质押”。本合同写在竹简上，分为两部分，双方各执一份。根据李周的说法，“质量”和“代理人”是不同的。“质”是用来买卖奴隶、牛、马的长契；“代理”是用来买卖武器和稀有物品的简短契约。“质量”和“代理”是政府做出来的，由“质量人”管理。

(2)借款合同。西周的借贷契约叫“伏别”。《李周》载:“听责(责同债)以偿之。”为了保证债务的履行，要求双方当事人订立“付别”合同。“附”即在契约上写明债务的标的和双方的权利义务；“不要”是写在简牍中间，然后劈成两半，每边各持一半，简牍上的字写了一半。

合同就是协议或契约。见证人不是合同(协议或合同)的一方，合同只要双方签字就有效。见证不是合同的重要组成部分。古今也是如此。

但由于古代文人少，很多当事人不识字，看不懂合同内容，甚至不会签字(只能签字)，所以当时的证人必要性比现在更强，多数情况下需要证人。这种情况一直持续到20世纪50年代及以后。随着文化的大众化，见证人的作用逐渐淡化。

英国合同法的发展起源于违约损害赔偿诉讼的出现，这是从侵权令状中分离出来的一种诉讼形式。自14世纪以来，违约损害赔偿之诉逐渐出现并扩大了适用范围，现代合同法中的一些理念和原则也由此逐渐发展起来。

关键词:英国；合同法；违约损害赔偿诉讼

英国的合同法经历了漫长的发展和酝酿。包含现代合同法基本要素和理念的诉讼模式在19世纪前的英国出现，这就是违约损害赔偿诉讼(assumpit)。英国现代合同法的发展始于它的出现。

首先，违约损害赔偿诉讼的制度背景。

违约损害赔偿诉讼是依附于令状制度的一种诉讼类型。令状制度在英国普通法的形成中具有关键的意义和价值。正如梅特兰所说，“虽然我们废除了诉讼的形式，但他们从坟墓里统治着我们。”它起源于法国的加洛林王朝，1066年诺曼征服后由诺曼人传入英国。在威廉一世征服的早期，进行了一次全国土地调查，这一制度被用来澄清臣民持有的土地和财产。令状制度是王室在运用初期进行有效行政活动的辅助工具，以调查询问为主要方式。初始令状的内容可以明显体现行政特征。国王往往以命令的口吻要求客体作为或不作为，直接将臣民的权利和义务设定在特定的法律关系中。随着司法权的统一，皇家法院使用令状作为扩大其管辖权的手段。自亨利二世以来，令状被引入司法领域，令状的内容也在司法上发生了变化。令状不再直接解释国王对纠纷是非曲直的判决，而是指示被告在皇家法院出庭。它是诉讼的发起者而不是判决者，它的公布表明皇家法院对此类案件拥有管辖权。令状由国王领导下的秘书处发布。最初，签发令状是一种恩惠，而不是当事人的权利。后来随着王权的确立和管辖权的扩大，当事人只要正确申请并交纳必要的费用，就可以获得令状。

从令状制度发展出了普通法的一个重要原则，即程序优于权利，当事人获得正确的令状是皇室法院受理案件的必要前提。当事人必须根据诉讼类型申请相应的令状。每个令状对应一类案件，并规定了严格的诉讼程序。如果申请有误，法院不予受理，有时原告甚至失去再次起诉的权利。令状对保护权利的重要性是显而易见的。索赔只能在令状允许的范围内得到支持。不同的令状使得从理论上将债权划分为不同的类型成为可能。侵犯人身权和请求偿还债务必须通过不同的令状来主张。为了避免当事人的错误适用，皇家法院应提供理由，解释为什么这两项诉讼是通过不同的令状提起的，并界定每项令状下提供的权利救济方法所依据的不同价值观念。这些区分有助于澄清诉讼性质的差异。各部门法的划分源于令状制度的这种特殊运行模式，合同的法律规则是在区分各种令状的过程中确立并系统化的。

但是，签发令状就意味着对封建领主司法权的侵占。因为获得必要的管辖权对财政收入意义重大，签发王室令状必然会遭到他们的反对和抵制。是否签发令状以及令状的数量影响普通法的发展。作为普通法的一部分，合同法的发展当然会受到令状问题的制约。一般来说，令状能否顺利发出，是一个权力对比的问题。抵制封建领主取得了阶段性成果。65438年至0258年，在贵族的压迫下，王室颁布了《牛津条例》，规定王室不得颁布新的令状。但这一规定过于苛刻，不符合社会需求。皇家法院的出色表现对急需权利救济的当事人来说是不可抗拒的。因此，第二牛津条例(1285)对牛津条例进行了修改。根据这一法令，虽然皇家法院不能发布不同于以前令状的新令状，但如果案件事实与适用于现有令状的事实相同，法官可以发布新令状。这一规定使得类似诉讼制度得以建立，对于部门法的分离具有重要意义。依托这一制度，可以从同一令状中发展出相似的诉讼模式，并因其适用法律关系的相似性而聚集法律规则。

第二，违约损害赔偿诉讼的产生和初步发展

违约损害赔偿诉讼的产生和初步发展大致经历了以下几个阶段:

1.适用于表演不当的阶段

(1)打着侵权之诉和欺诈之诉的幌子进行的违约损害赔偿诉讼

违约损害赔偿诉讼的名称出现在1367的一个案件(Skyrne诉Butolf)中。本案的原告是一名患者，他起诉了一名治疗他的医生。被告在收到原告的一笔费用后，承诺将尽职尽责地对待原告。原告声称损害是由被告的疏忽造成的。本案中，侵权之诉的集体诉讼正式名称为违约赔偿之诉，来源于用拉丁文书写的原告答辩状中使用的词汇:assumpit。

违约损害赔偿的初始诉讼适用于不正当履行违约承诺的情形。这种行为之所以可以被起诉，是因为这是一种侵权行为，而不是违反承诺。如果损害是由被告的不当履行造成的，那么被告应当承担侵权责任。在1370的一个案件中，原告诉称，被告承诺给自己的马治病，但由于被告的错误行为，导致原告的马死亡。在这种情况下，法官仍然否认本案可以作为违约损害赔偿的诉讼来受理，他们仍然认为侵权诉讼是适用于本案的更为合适的令状。

(2)仅适用于履行不当的情况。

首先，违约损害赔偿之诉不能脱离侵权之诉而具有完全的独立性，主要是因为此时违约损害赔偿之诉的适用行为是不当履行，侵权与不当履行本质上是一致的。在整个15世纪中，适用于违约损害赔偿之诉的基本情形涉及不当履行，不能适用于根本不履行合同的行为。尽管这一原则经常受到攻击和否定，但它仍然顽固地存在了一个世纪。

在1400瓦顿诉布林思一案中，被告承诺为原告建造房屋，但最终被告未能履行承诺。原告试图起诉侵权，但法院没有支持原告的诉讼请求。

2.延期适用于合同不履行阶段。

虽然违约损害赔偿之诉适用于不当履行是15世纪的一个原则，但这一时期已经扩展到与不履行合同有关的案件。

1442的Dolgij案是一个具有里程碑意义的案件，它是由米德尔塞克斯郡的王座法庭审理的。本案内容为原告与被告就土地买卖达成协议，原告已向被告支付价款。被告同意在某一时间将土地转让给原告，但被告违背了将土地转让给第三人的承诺，致使原告无法取得土地，故原告愤而起诉。这是客观表现失败的典型案例。审理本案的法官需要考虑两个问题:本案是否应该给予救济？如果应该提供救济，应该使用哪种令状？该案审判长对第一个问题给予了肯定的回答，因为原告已经尽到了义务，所以在道义上有取得土地的权利。关于本案应采用的正当令状，首先排除了清偿债务之诉和返还非法占有的动产之诉的适用，因为前者适用于特定款项的返还，而后者适用于不当占有的动产的返还，本案的情况显然不符合这些令状的要求。所以这个案子最后被作为诈骗的诉讼立案。虽然在本案中，原告的损害在普通法上得到了救济，但在整个15世纪中，这只是一个例外。而如果本案被告在占有土地的同时不履行交付土地的义务。根据普通法，原告不能得到任何救济。

但到了16世纪，违约损害赔偿之诉才真正广泛而普遍地适用于合同不履行的情况。这种情况在16世纪初并不明显。法院诉讼卷宗中记载的与合同有关的诉讼，大多是基于附条件债务。在1533号Pickeringv Thoroughgood案中，违约损害赔偿诉讼扩大到不履行合同的情况。本案中，法院主张，虽然部分教材中存在不履行与不正当履行的区别，但实质上并无区别。因此，如果一个工匠在我支付英镑的情况下为我建造了一所房子，并且未能在规定的时间内建造，我被剥夺了进入该房屋的权利，那么我可以起诉不履行合同，就像我可以起诉不履行一样。这标志着违约损害赔偿之诉可以真正成立。

这一突破不仅意味着违约损害赔偿之诉只能适用于不当履行，还延伸到了不履行的情形，为令状今后继续扩大适用范围打下了坚实的基础。具体来说，1533号案将令状的案由变成了违反承诺，也就是说，在此基础上，令状可以对非正式合同中对方违反承诺所造成的任何损害给予相应的救济。

(1)违约赔偿之诉与清偿债务之诉的合并。

违约损害赔偿之诉和清偿债务之诉有不同的理论基础。前者基于违反承诺，后者涉及返还一定金额的请求权。如果一个人不按照约定向对方支付金钱，实际上就是违反承诺，这就使得违约损害赔偿之诉扩大到清偿债务之诉在理论上是合理的。

16世纪中叶，法院开始允许当事人以违约赔偿为由提起诉讼，本应以诉讼的名义提起诉讼以清偿债务。但是当初这个起诉的可行性是附加了一个条件的，就是债务关系成立后必须做出明确的承诺。因为不能基于同一合同的内容提起清偿债务的诉讼和违约损害赔偿的诉讼。法院仍然认为这两种法律关系本质不同。

后来，当王座法庭再次审理相关案件时，试图删除增加明确承诺的条件。王座法院的法官认为，如果一个案件可以根据其内容起诉以清偿债务，并不妨碍其提起违约损害赔偿诉讼。在1573的Ewardsv Burre案中，王座法院的法官将“清偿债务的行动”称为“法律上的假设”。然而，王座法院的这一举措被金融上诉法院驳回。在最新的1601的判决中，王座法院还推翻了将清偿债务的请求权转为违约损害赔偿请求权的做法。

但在斯莱德1602案中，完全认可了违约赔偿之诉代替清偿债务之诉的合理性。本案的基本情况是，原告应被告的要求，承诺向被告出售一批未收割的粮食，被告承诺在某一日期支付原告16英镑，但被告未能履行承诺，因此原告遭受40%的损失。就案件事实而言，既符合清偿债务的诉讼要求，又符合违约赔偿的诉讼要求。但是，除了承诺促进合同关系的成立外，被告没有作出任何其他承诺。最终，法官认为，产生债务的交易中应当包含违约赔偿的概念，满足提起诉讼清偿债务的条件并不能阻止当事人提起违约损害赔偿的诉讼。虽然案件最初是在皇家法院立案，但事实上，其他法院法官也参与了案件的审理。皇家法庭并没有根据自己的意见直接做出判决，而是在金融法庭的法官面前进行充分的讨论和辩论。因此，虽然本案的判决与皇家法院以往的做法并无不同，但这一判决不会因为金融法院的支持而被推翻。因此，违约赔偿之诉代替清偿债务之诉的合法性得到了各级法院的肯定。

斯莱德案“标志着新合同法发展的高峰，它是从对侵权的救济发展而来的”。在这方面，违约赔偿诉讼已经成为对违反非正式合同所造成的损害进行赔偿的最重要的诉讼形式。无论原告是指责被告不返还款项，还是指责被告不履行承诺或履行不当，都可以构成提起违约损害赔偿诉讼的良好案由。该令状还有其他功能，保护非正式合同的令状。

(二)待履行合同的适用

既然违约损害赔偿之诉的适用范围已经扩大到合同不履行的情况，那么由此带来的问题就是尚未履行的合同是否具有强制执行的效力？双方都不履行合同，一方可以起诉对方违约吗？面对这些问题，在一系列案件的判决中确立了一些新的原则。

在1555的佩克莱德曼案中，科克法官认为，所有待履行的合同都可以根据违约损害赔偿诉讼来执行。在1558的Norwoodv Reed一案中，确认了“每一个待履行的合同都可以因违约而被起诉要求损害赔偿”。律师开始意识到，在双方对对方的承诺做出承诺后，如果一方违反了合同中的承诺，那么就可以申请违约损害赔偿的诉讼来救济受害方。“在strange市政当局诉Werner案(1589)中，确立了只有通过相互承诺才能确立合同的原则。这一原则在Slade'sCase (1602)中得到了进一步的肯定，在该案中，法官指出，如果一方当事人承诺向另一方当事人出售或运输货物，而另一方当事人承诺在某一日期支付价款，则任何一方当事人都可以依据违约损害赔偿之诉起诉违约。

4.可以适用于默示合同阶段。

在此之前，适用于违约损害赔偿诉讼的合同，均为当事人明确表示意思而成立的合同。一方明确表示将为另一方提供的服务或商品支付相关费用。但在现实生活中，根据交易习惯，在某些场合，虽然双方并没有对价款的支付做出明示，但实际上从一方的职业特点来看，他提供的服务或商品并不是免费的。这个时候，不能因为一方没有做出明确的承诺，就保护他的利益，这才是公平的。在最初的案例中，这种不公平的情况确实存在。

在1557的Young and Asburnhard's一案中，法院认为，如果一个人没有明确表示要为其入住酒店的行为支付特定金额，那么店主就不能指控他清偿债务。因为没有明确的承诺，也就失去了起诉违约损害赔偿的权利。

然而，在1610的Warbrooke v Griffin一案中，法官们意识到店主可以以房客没有为他从住宿中获得的舒适付出代价为由提起诉讼。这就引出了默示承诺理论，即如果一方命令另一方做某件事，但不承诺为此付出任何代价。如果从法律上认为这种允诺可以通过默示作出，那么由此产生的纠纷就可以适用于违约损害赔偿之诉。

通过17世纪的一系列判决，违约损害赔偿之诉被扩展到更为类似的情形:如果服务提供者是裁缝、房地产经理、承运人、管家或货物的销售者，他们可以以他们向对方提供了必要的服务为由提起违约损害赔偿之诉，而不管对方是否作出了明确的承诺。

从这些当事人的主要性质来看，他们所从事的行业都是服务型的，以自己的一技之长为大众提供服务，以此为生。在要求他们提供服务或商品时，一方要知道对方提供的服务会按常理支付报酬，所以一方提供服务，另一方接受服务。这两个行为的完成意味着交易的存在和合同的生效。在现代社会，这种默示合同也普遍存在，为交易活动的顺利开展提供了极大的便利。当事人不需要就交易进行协商，而是可以完全按照交易习惯完成交易，明确相互之间的权利义务。换句话说，如果默示合同的合法性没有得到确认，人们就会在促进合同成立的约定环节上浪费过多的时间和精力。在中世纪的英国，有了保护默示合同的令状——违约损害赔偿的诉讼，这是一个很大的进步。

第三，结论

依靠以上对违约损害赔偿诉讼历史发展的研究，我们可以得出以下结论:

第一，违约损害赔偿诉讼的发展是一个长期积累的过程，从萌芽到成为主导令状经历了近三个世纪。这也对应了英国合同法渐进缓慢的发展过程。

其次，从违约损害赔偿诉讼的发展过程可以看出，英国合同法和侵权法有着相同的渊源。当令状最初产生时，它是从主要针对各种侵权行为的侵权令状发展而来的。后者构成了侵权法和合同法的* * *矩阵。

第三，在令状制度僵化的背景下，违约损害赔偿诉讼的逐渐明晰，表明了英国普通法具有灵活性，能够根据时代的需要，在看似固化的制度下寻求新的发展路径。

第四，违约损害赔偿诉讼开启了英国合同法发展的新篇章，它的出现丰富了合同法的内涵，拓宽了合同诉讼的内容。比如对默示合同和不履行合同的保护提供了更有力的保障。