行政法的原初理论——本体论(读书笔记)

1.行政法的含义

行政法是调整公共行政活动、调整行政关系的法律规范。行政法的内容是公共行政，调整的对象是行政关系，内在构成是行政法规范。

行政法中的行政仅指公共行政，代表观点有国家意志实施论，国家事务管理论除外。行政是国家行政主体对公共事务的组织和管理。从本质上说，行政是一种公共利益的聚集、维护和分配活动。利益征收方式包括行政征收、行政征用、购买和转让。

行政关系是在行政活动过程中发生的各种社会关系。社会关系本质上是一种利益关系，利益关系在质上包括三种:公共利益与公共利益的关系、公共利益与个人利益的关系、个人利益与个人的关系。行政法调整的是公共利益与个人利益的关系，而宪法调整的是公共利益与公共利益的关系，比如司法权与行政权的关系。由此产生的纠纷只能是宪法纠纷，必须通过宪法途径解决。

2.行政法的特征

形式特征:难以制定统一的代码；它形式多样，数量众多。

内容的特点:实体法规范是可变的；实体法和程序法并存。

3.行政法史

法国大革命时期，法国人的一个普遍信念是最高法院代表旧制度，革命的目标之一就是取消司法权对行政权的干涉。行政法院的独立性逐渐增强，但在行政法中起主要作用的是判例，一些重要的行政原则是由判例产生的。

英国是典型的普通法系国家。由于科技和经济的高度发展，带来了两个显著的变化:一是出现了大量的委任理发，即由于时间和技术原因，议会不能满足需要，不得不授权行政机关制定具体规则，以补充地方立法的不足。第二是行政法庭的迅速发展。行政法庭的主要职能是行使部分司法权，受理行政机关与公民之间以及公民之间的争议。

自20世纪80年代末以来，中国行政法的产生和发展进入了一个快速发展的时期。1989制定行政诉讼法，1990制定行政复议条例。此后的《信访条例》、《行政监察法》等。颁布了1994国家赔偿法、1996行政处罚法、1999行政复议法，进一步完善了行政监督和行政救济制度。

进入21世纪后，我国行政法进入全面发展时期，“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略在1999宪法修正案中被明确写入宪法。2003年8月27日，《行政许可法》通过，从建设有限政府、开放政府、高效政府、诚信政府等方面全面推进了我国行政法治建设的全过程。2004年3月6日，国务院通过了《全国依法行政实施纲要》，进一步明确了推进依法行政、建设法治政府的目标和基本要求。2005年，《公务员法》通过，这是第一部关于干部人事管理的综合性法律，标志着干部人事管理纳入了科学化、法制化的轨道。2011行政强制法是进一步规范政府公共行为的重要法律。

除了立法层面，还有几股力量推动着中国行政法的发展。一是在国务院层面，先后出台了《政府信息公开条例》、《党政领导干部问责暂行规定》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》，用《城市生活无着的流浪乞讨人员救助办法》代替了《城市房屋拆迁管理条例》，而是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。这些卓有成效的努力极大地促进了法治政府的建设。而是地方立法，比如行政立法，地方行政程序；在行政自由裁量权方面，各地制定了统一规范的行政自由裁量权规定，创造性地建立了行政自由裁量权基准制度。第三，法官造法。在大量的案件中，他们创造性地运用法律原则裁判案件，确立了依法行政的基本原则和制度，如田镛案、刘燕文案案、张成寅案等。

4.行政法中的特别权力关系

特别权力关系是因特殊法律原因而建立的特殊权利义务关系。特别权力关系有三种类型:一种是公法上的服务关系，如公务员与国家的关系、军人与国家的关系；二是公法上建筑物的利用关系，如学生与学校的关系；三是公法上的特殊监管关系，如国家对公共组织的特殊监管与特许经营形成的关系。

传统的特别权力关系理论将公务员与军人的服役关系、学生与学校的利用关系定义为“力”而非“法”，排除了法律保留原则的适用。

5.行政法的基本原则

基本原则之争:早期的行政管理原则论和晚期的行政法治原则论。

行政法基本原则的功能:法律整合功能、行为准则功能和司法适用功能。

行政法的基本原则体系:

行政合法性原则:法定职权原则，法律优先原则，法律保留原则，行政平衡原则:平等对待原则，比例原则，信赖保护，

行政公正原则:避免偏袒、行政参与和行政公开。

6.行政自由裁量权

行政自由裁量权是法律赋予行政机关根据具体情况自行作出决定的权利。自由裁量权是伴随着行政权和立法权之间的权力或分工而存在的。

自由裁量权存在一元论和裁量二元论之争。二元论主张区分法律要件和法律效果，自由裁量权仅限于效果自由裁量权，不包括要件自由裁量权。一元论主张两者不应区分，在法律要件和法律效果的认定上存在自由裁量权。

行政自由裁量权的界定。分寸=剧情补充+效果选择。行政裁量是行政机关对法律要件中的事实进行判断和补充后，就法律效力作出的决定。自由裁量权的效力有以下四个方面:行为方式自由裁量权、行为内容自由裁量权、行为程序自由裁量权和行为时间自由裁量权。

如何将自由裁量权控制在适度的范围内，保证必要的自由裁量权而不偏离依法行政的轨道，成为依法行政理论必须面对和解决的重大问题。目前，学者们提出的理论框架仍局限于规范的权力控制模式，无法摆脱立法、行政、司法三重控制的传统固有模式。

一些学者提出了以原则为导向的功能主义建构模式。作为自控规范的裁量基准，实质利益衡量和过程中的意志沟通。

7.行政法的理论基础

管理理论、权力理论、平衡理论、服务理论和公共利益本位理论。

行政法学:同一理论，即权力的平衡、保护与控制、服务与合作的一体化。

坚持单线制:行政主体——行政行为——行政救济，并在此基础上适当补充完善。一是行政组织等内部行政法的研究；第二，对公共财产法的研究；最后，从过程理论的角度，促进行政行为的多元化。

2020.11.20整理