日本专利法的历史

众所周知，日本二战后的强大很大程度上得益于其科技立国的国策。在这一思想的指导下，日本的“科技六法”较为完备，专利法是其核心部分。在专利法的推动下，日本企业的技术改进和创新意识很强，专利申请量居世界首位。专利制度作为一种武器，不仅给日本企业带来了强大的生命力和广阔的发展空间，也为日本战后的经济繁荣提供了坚实有力的保障。

一、日本专利制度的起源

古代日本是在中国文化影响下发展起来的落后国家。一般来说，先进的古代文明在进入铁器时代之前，都经历过青铜器时代。但是，在中国大陆文化的帮助下，日本直接从原始的渔猎时代发展到铁器时代，进入农耕文明。同时，也正是因为中国文化的影响，“日本人的人生观体现在忠、孝、友、仁、人情等美德上。”[1]这样，日本人“一直重视无形资源”，认为“精神就是一切，永恒不变。物质当然不可或缺，但它是次要的、瞬时的。”[2]在这种文化中，虽然有一些为发明提供奖励的例子，但整个文化氛围是抑制技术创新，有时甚至禁止创新和改进。比如德川时期，实行锁国政策。1721(六年保险)“新规章制度”的通知中说:“总之，新类型的，如容器、织物等，不准制造。”又有云:“一切商品应以传统古风为主，但近年改其颜色、品种，以造新奇之物，此类之物禁止，切记。”

改变这种局面的首先是日本“蓝雪”的兴起[③]；其次，明治维新的全面改革。前者为西学在日本的发展铺平了道路；后者为日本确立西方“科学、工业、教育三位一体的国策”奠定了坚实的基础[4]。在此基础上，为了促进工业经济的发展，明治时代的启蒙思想家福泽谕吉(1834-1901)首先将欧美专利制度引入日本。福泽谕吉区别于其他启蒙思想家的地方在于，他不仅认识到日本科技落后的表面现象，还认识到“不如外国的是学术、贸易和法律”他首先把欧美的专利制度介绍给日本。而且在他的倡导下，日本各界纷纷介绍和解释西方的专利制度，并主张尽快在日本实施这一法律制度。

1871年(明治4年)，日本颁布了垄断令。虽然在实施后的第二年就被废止了，但仍被日本人称赞为模仿欧美的专利制度。垄断规则有19条。摘要开头的意思很明确:“任何物品的发明人，受最近垄断的管辖，可以按照规定向民政部提出申请。”摘要采用先申请原则，允许延长有效期和延期缴纳专利费，还对发明和专利标记的使用作了相关规定。这些规定，突破了传统习俗和禁锢，在当时是“非常进步的规定”[6]。后来虽然废除了垄断规则，但先进的专利理念已经深入人心，对日本国民，尤其是一些科技工作者产生了巨大的影响，最终为日本专利制度的建立奠定了基础。

二、日本现代专利制度的建立

在各界的呼吁下，从1879开始，日本政府重新研究建立专利制度。1885年(明治18年)，《垄断专利条例》由参议院通过并颁布。虽然这一条例很快被1888(明治21)的《专利条例》修改，但此后专利制度一直延续，可谓日本第一部专利法。1899(明治32年)修订法正式将《专利条例》更名为《专利法》，一直沿用至今。后来经过1909(明治42)、1921(大正10)等多次修改，现代专利制度才真正在日本确立。

1885《垄断专利条例》吸收了法国和美国的相关专利法，奠定了现代专利制度的基础。该条例第1条规定了产品和方法两种专利，规定了授予专利的主要条件“新颖性”和“实用性”。同时，条例确立了专利的主要制度:采用发明优先的原则；不对医学发明授予专利；专利权的有效期限为权利人任意选择的5年、10年或者15年；采用补充专利制度；规定专利权人在专利产品或者包装上标注专利标记的义务；规定专利实施和无效制度；规定由农工商部长管理和授予专利；等一下。《垄断专利条例》的颁布取得了良好的社会效果，受到了日本各界的广泛关注和好评。其中，当年专利申请量为425件，年内授权99件。

1888《专利条例》的重要修改有三点:一是确立发明人享有专利权的原则；二是确立授予专利的审查原则；第三，规定对饮料、爱好、药物的制作方法的发明不授予专利。这一规定所确立的“权利原则”改变了特许法下国家的“赠与”特征，为现代以“私权”为基础的专利法确立了基本价值。但规定仍坚持专利复审委员会的决定为最终决定，将司法审查排除在专利制度之外；同时，条例不承认外国人的专利权和与专利权相关的权利。

1899专利法不仅将《专利条例》正式命名为《专利法》，还对其进行了多方面的修改。这次修改的主要内容是:(1)为了参加《保护工业产权巴黎公约》，承认了外国人的权利；(二)对于专利局的审查，可以不符合法律规定或使用不当为由向大法院提起诉讼；(3)明确发明的继承人也可以享有专利权；(四)专利权有效期设定为15年；(五)变更专利维持费的数额和支付方式；(6)补充专利制度已经恢复；等一下。此次修改是对当时日本出现的专利制度“废除论”和“批判论”的有力驳斥，解决了专利条例中的司法审查和外国人权利问题。

1909中修改的主要内容有:(1)增加了关于职务发明的规定；(二)对发明的新颖性采用国内公知的原则；(3)增加了外国人享有权利的规定；(四)专利的范围不如专利有效；(五)实施发明时，可以请求对实施许可进行复审；(6)专利权的有效期限可以延长3年以上至10年以下。此次修订旨在解决《巴黎公约》适用中的一些问题，适应产业政策的发展，旨在进一步加强专利保护。

1921中修改的主要内容包括:(1)将发明优先原则改为应用优先原则；(二)实行申请公告制度和异议制度；(3)在驳回专利申请之前，应当告知申请人驳回的理由，并给予其陈述意见的机会；(4)取消对申请的复审制度，采用直接请求抗诉的审查制度；(5)请求无效复审设定了五年的诉讼时效(第八十五条)；(6)建立了复试制度。这次修改主要是为了适应第一次世界大战后日本的社会经济发展，配合专利制度日益国际化的趋势。

现代意义上的专利法是以自然人权为基础的。按照这种思路，专利权作为一种知识产权，是由人及其劳动派生出来的产品，是一种“自然权利”；专利法虽然是一种“特许法”，但其特点是“私权本位”。因此，通过上述专利立法活动，作为产业政策法的专利法不仅在日本社会经济生活中发挥了巨大作用，而且在日本建立了具有现代意义的专利制度。

第三，日本专利法的发展

专利法的发展总是与专利制度的国际化联系在一起。由于现代专利法是以国内法为基础的，这与专利制度日益国际化的趋势越来越不相适应。因此，1959年(昭和34年)，日本在参考大量外国立法的基础上，全面修改了专利法。正因如此，很多人认为现行专利法始于1959的专利法。以此为新起点，经过多次修改，日本专利法取得了长足的进步。

1959中修改的主要内容有:(1)发明新颖性的判断标准包括国内出版物(第二十九条第三项第1款)；(2)增加了关于发明和创造性的新规定(第29条第2款)；(三)修改了关于职务发明的规定(第三十五条)；(四)采用联合申请制度(条例第三十八条规定)；(5)专利的有效性限于实施发明的行为(第68条)；(6)将确认专利范围的复审制度改为判断制度(第71条)；(7)如果公共利益需要，国外的人也可以实施他人的专利发明(第93条)；(8)规定有效期，自申请日起不超过20年(第67条)，取消延长有效期制度；(9)关于侵权的新规定(第100 -106条)；(10)原则上取消请求无效复审的时效制度(第124条)；(十一)审级审查采用一审制。[⑦]

1970年(昭和45年)，日本政府对1959年的专利法进行了部分修改，甚至在一些地方对原有的专利制度进行了一些根本性的改变。例如，采用公开申请和请求审查的制度，扩大首次申请的范围，采用预先审查的制度，等等。

1975(昭和50年)的修改主要包括两个方面，即采用了物质专利制度和若干制度。

1978年(昭和53年)，为了配合专利国际合作条约，日本政府一方面制定了《专利国际合作条约国际申请法》，另一方面在《专利法》(第九章)中新设了《专利国际合作条约国际申请特例》。

20世纪80年代以后，日本专利法在1981(昭和56)、1982(昭和57)、1983(昭和58)、1984(昭和58)频繁修改。1987(昭和62)和1988(昭和63)对原专利法的相关规定进行了修改，1985的修改主要是设立了以在先申请为基础要求优先权的国内优先权制度，而不是原来的补充专利制度。1987的修改占据了重要的位置，这次修改的主要方面有:(1)规定了优先权证书的提交期限；(2)鉴于国际交流手段的完备，取消了无效审判的预定期限；(3)修改了手续费的相关规定；(4)修改了国际申请译文提交期的有关规定；[8] (5)借鉴美国的规定，在专利制度中引入了延长专利权期限登记的相关规定。这主要是因为农药和药品的专利受安全保护法律法规的约束，不能在超过两年的期限内实施，可以根据专利权人的申请，在五年的期限内予以延长；[9] (6)扩大了可以申请的多项发明的范围，规定只要在工业应用和研究课题上具有相当的技术相关性，就可以在同一申请中申请一项(专利申请第三十三条和实用新型法第六条)[10]；等一下。

1990(平成2年)对专利制度的修改主要体现在:(1)将专利申请所附的摘要规定为技术信息的检索方法；(2)使用所谓的无纸化系统，在专利和实用新型申请中，可以使用电子信息处理，也可以使用磁盘；(C)建立了新的注册费预付制度[11]。

1993(平后五年)专利制度的修改主要体现在以下几个方面:(1)只审查实用新型形式要求和基本要求的非审查原则，相应缩短了实用新型权利的期限，为自申请日起六年；(二)补正的时间、范围和程序数量受到限制。

1994年(和平6年)专利法的修改主要体现在以下几个方面:(1)为了及早设定权利，取消了专利申请审查程序中的原申请公告和专利异议上诉制度，在专利被授予后实行专利异议上诉制度；(2)符合当时的技术创新和国际发展趋势，要求申请专利的发明创造的记载应当充分、清楚，各项请求的记载应当简明扼要；(3)引进了外文书面申请制度；(4)根据巴黎公约的规定要求优先权的有关规定(专利法第四十三条、第四十三条之二，实用新型法第11条，外观设计法第15条)；(5)适度修改了专利申请的程序补正期限，对相关条款进行了梳理，主要是将专利授予前的申请公告和专利异议申请制度改为专利授予后的专利异议申请制度，并与巴黎公约的优先权要求期和外文书面申请制度的引入有关[12]；(六)建立了因未缴纳登记费导致专利无效后恢复专利权的制度；(7)在专利局受理无效审理或者专利异议上诉程序时，为避免增加不必要的程序，规定可以在无效审理程序中对说明书或者附图进行更正，而不单独设立更正程序。[13]

1995(平7年)和1996(平8年)，对专利制度的修改主要体现在:(1)配合民事诉讼法修改(专利法第15条、第24条、第147条、第65437条)所做的部分修改(2)调查与证据保全(专利法第119条)；(3)专利异议申请的决定方法(《专利法》第120条5)；(4)审理方式(《专利法》第145条)；等一下。

第四，日本专利法的最新修改

最近，在1998(平10)和1999(平11)中，日本对其专利法进行了最新修订，在1999中进行了三次修订。其中1999 65438+2月8日的修改，主要是配合民法中的一些修改进行的。1999 65438+2月22日修改主要是为了配合独立行政法人的发展。当然，有些修改其实早就讨论过了，比如赔偿低的问题。起初赔偿金额按准无因管理处理，1959修订的专利法将损害赔偿由“填补损害改为吐出不当得利”；但在当时的实际操作中，并没有贯彻这一理念。最近一二十年，由于美国实行的专业专利政策，日本企业付出了高额的损害赔偿。随后，日本几乎所有行业都要求提高损害赔偿额，以加强对专利权的保护。这样，为了加强对知识产权的保护，法律修正案从多个角度提出了方案。

具体来说，这些修改主要包括:(1)专利要求的修改。一方面，宣传和推广的范围从国内扩大到了国外；另一方面，为适应新技术的发展，新条例规定不仅可以通过公开出版物公开，还可以通过电信线路公开，这也构成公开(第29条)；(2)要求优先权时，规定申请中指定的事项通过电磁方法用序列号指定的，可以通过提供序列号要求优先权(第四十条第五款)；(3)对专利分案申请的有关期限作了具体规定(第44条第3款和第4款)；(4)增加了关于请求披露的相关规定(第64条之二和第64条之三)；(5)专利公告中没有规定公众可以阅读有害于公共秩序、善良风俗或者个人名誉、个人平静生活的相关材料(第六十六条第五款、第六款)；(6)专利权存续期间延长注册的有关规定(第67条之二和第67条之二)；(七)增加了专利发明技术范围认定的有关规定(第72条)；(8)对损害赔偿的推定作了具体规定(第102条)；(9)增加了侵权诉讼中被告表示自己行为的义务(第104条之二)；(10)关于在侵权诉讼中出示相关证明文件的规定(105条)；(11)增加了为计算损害赔偿而认定和确定等价损害赔偿的相关规定(第105条之二和第105条之三)；(12)在专利费的相关规定中，增加了专利属于国家所有或者独立行政法人与其他主体共有时的专利费计算方法(107条第2款至第5款)；(13)专利费用的减免和延期(109)；(14)增加了关于审判书记员的相关规定(第116条之二、144条之二、147、150条第4款、190条)；(15)提供证书等文件的相关规定(186)；(16)关于手续费(第195条)和减少手续费(第195条之二)的规定；(十七)侵犯专利权的犯罪不再被视为投诉(第196条)；(18)在关于两种处罚的规定中，对法人和个人给予不同数额的不同处罚(第201条)；(十九)配合民法的修改，专利法中引入了成年监护人、监护监督人、被保险人、辅助监督人、辅助监督人、辅助监督人的概念(第7条，16、139)；(20)配合第2004/2005号法律通过的《独立行政法人通则法》。1999(平11)，在缴纳专利费、手续费等费用方面给予独立行政法人与国家同等的待遇；等一下。

综上所述，在民事救济方面，此次修改主要是解决低赔偿及其计算的问题，修改也主要是从实体和程序的角度出发，以便快速获得适当有效的损害赔偿。实体方面通过修改1998实现；程序法是通过1999的修改实现的。

实体法修改中，第102条第1款规定，侵权人构成侵权的部件数量与权利人在没有侵权的情况下可以销售的单位数量的利润额的乘积，在权利人的实施能力限度内，视为权利人所受损害的数额。同时修改了相当于使用费的赔偿金额的规定，删除了“通常”二字。在考虑当事人之间的业务关系和侵权人获得的利益后，根据具体情况确定相当于使用费的适当数额。

在程序的修改上，主要是为了方便损害的证明。《民事诉讼法》第二百四十八条特别规定，从损害的性质证明损害数额极其困难的，法院可以根据口头辩论的全部内容和调查取证的结果，确定适当的损害赔偿数额。同时，在民事诉讼法中，也有计算鉴定制度；但在专利侵权诉讼中，即使有鉴定，如果行为人不积极协助，鉴定人也无法获得充分的信息。这样，在修订中设置了专利诉讼损害赔偿的专门鉴定制度，有别于以往的鉴定制度。计算评估师是公认的专家，如会计师，他们设置了一个义务，以解释行动者。[14]

总的来说，这次修改对加强专利权保护、方便举证、提高赔偿金额起到了积极作用。但是，损害赔偿额的确定是一个难点，仍需要在许多方面进行探索和完善。

比如关于发现制度。如果要在专利侵权诉讼中使专利侵权具体化，就需要引入证据开示制度。现行法律的修改为使侵权行为具体化做出了各种努力，包括引入积极否认制度，扩大备案文件和命令，引入计算机鉴定人制度。但是，如果侵权人不积极否认或回应书面命令，即使是推定侵权的“真实虚构”，如果实际上与实际行为不同，也很难执行停止侵权的命令。也有人认为，在侵权人不积极否认的情况下，应当采取扩大立案令等措施，在侵权人不服从这一立案令的情况下，应当遵循民事诉讼法的相关规定。无论如何，人们认为，辩论的整个意图应该得到反映。同时，也有人认为，在计算鉴定人的制度中，法院不能直接干预鉴定人与侵权人之间的关系，不能因为侵权人不帮助鉴定人就推定适用真实虚构。

此次修改中，民事诉讼法和专利法之所以没有引入发现制度和鉴定人直接进入侵权人作坊进行鉴定的制度，是考虑到:除了专利诉讼，公害诉讼等其他诉讼也希望引入这一制度；当时没有足够的证据说明专利诉讼必须引入这一制度。"知识产权制度的特殊性使得引入这一制度的必要解释力度不够."[15]而且，专利权作为一种私权，适用发现制度，允许鉴定人进入被告的生产现场，甚至可以将商业秘密公之于众。这种做法是否妥当，或者这种权限探索主义是否适用于专家之间的关系，都是一个问题，单独引入这一制度是否有益，还有待进一步探讨。此外，引进一种外来制度，还必须考虑其各种制度的性质会影响整个制度的构成，这是另一个问题。

但是必须承认，如果没有这个发现制度，判断侵权的实际操作是非常困难的。如果不克服损害赔偿低、举证难的弊端，可能会使整个专利法律制度空心化。“因为在当今时代，人们可以选择适用的法律，所以人们有可能为适用美国法律创造条件，使日本的法律制度退化。”[16]

又如停止侵权制度的完善。这就涉及到本案的侵权损害理论、假处分理论和诉讼理论。在侵权说之后，还会有损害说的问题，也就是损害赔偿的认定问题。但一旦认定侵权，无需其他认定即可立即停止。也就是说，假处分可以与本案诉讼同时进行。这里主要的问题是尽快把侵权行为具体化。为此，必须从两个方面修改法律:一是原告指定具体实施对方行为时，对方不仅予以否认，还主张自己具体实施；第二是提交文书令的问题。这是一个只由法官本人(闭门)进行的程序，是否合适还有待商榷。在当今时代，如果不及早确定侵权行为，及时提出停止侵权行为的请求，就跟不上时代的步伐。因此，在确定损害赔偿数额之前，有必要发布停止侵权的命令。

在日本，关于修改停止侵权令，审议会上有两种意见。一是为了迅速认定侵权对象或事实，规定被告的配合义务，在被告不配合的情况下采取制裁措施。当然，这也涉及到保守商业秘密的义务。二是一般侵权诉讼是与停止侵权、损害赔偿、虚假处罚一起提出的。在这种情况下，在确定损害赔偿金额之前，无法确定最终判决。所以要先做出停止侵权的判决，再确定损害赔偿的数额，做出相应的判决。但是，这在诉讼制度中很难实现。这里只能用假刑，连中间判决的使用都成了问题。在侵权行为结束时，如果法院认定侵权行为存在，可以提出假处分。

假处分在美国起步较早，有发现制和简略判决制。日本只能在认定侵权后提出和解建议。这种劝告的内容，不同于停止侵权的命令，大多是考虑对被告的不利影响，要求改进设计或支付专利费。

动词 （verb的缩写）日本专利法面临的新问题

通过上面的介绍，我们知道日本经过一百多年的发展，已经建立了完善的专利制度。而且通过长期的磨合，该制度已经与其产业发展和其他法律制度融为一体。特别是最近的修改，让日本的专利法走到了世界的前列，更加国际化。然而，专利制度的进一步完善是一个世界性的命题，日本专利法也不例外，同时也面临一些新的课题。[17]

首先，现行修正法案与社会发展的协调。按照审查请求期限的规定，专利审查期限原来是7年，最近修改为3年。七年有七年文化，三年有三年文化；七年期是提升文化，三年期是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种:一种是从长远角度出发，开发5年甚至10年后有用的研究型技术；首先，计划用于商业的产品是通过采用新技术开发的。前者必须投入大量的精力和金钱，可能后来才知道实用的开发，可能会让开发最终放弃，但是为了提高企业的竞争力，就必须开发这种前沿技术。这样的7年审查期有利于以研究为导向的技术发展。探讨文化对专利制度的影响，不仅要关注专利文化，还要考虑整个文化和民族意识。此外，在技术发展超前于时代的当下，对超前于时代的技术进行评估越困难，要求提前审查请求会带来更多的浪费。美国采用发明前主义，没有申请公开制度。在申请期间，可以增加改进发明的后续申请。也就是说，只有专利审查期的修改涉及到原有的制度基础、民族文化、科技发展，都是新法案如何与社会发展相协调的问题。

其次，其他法律制度的配套建设。比如关税法对专利侵权诉讼有前置抑制作用。然而，虽然通过海关很容易识别侵权商标和外观设计，但海关很难识别专利。美国设立了一个专门的行政机构——国际贸易委员会(ITC ),以防止侵犯专利的产品进口。对此，日本面临着如何加强对进出口专利侵权的预防和打击。

第三，相应的机构设置和司法问题。美国专业专利政策的实施离不开其专利法院所发挥的职能作用，尤其是在统一案件方面。韩国最近还成立了一个专利法庭，允许没有法官资格的专利局审查员参与诉讼。同时，鉴于专利诉讼的技术性和专业性，应加强对法官的培训。此外，通过引入评估系统

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