中国传统法律思想是如何衰落的？救命~
持有“法理学”理论的理论家大多认为法理学就是法律。持这种观点的理论家大多也是“完全的法学家”，他们把法律和法理学当作它。[4]其他理论家认为，法理学是一种法，所以法理学也是法。这种观点的典型表述是:“中国法理学在西汉随着经学的发展而兴起，在东汉兴盛。其主要内容是引用儒家经典，注释法律条文...这种法理学在内容上相对简单，与内涵更广的法理学并不完全不同。但正如12世纪后西欧出现了以传播、注释、宣传罗马法为特征的注释法学派，它是法学的一部分，却是毋庸置疑的。即可见中国在封建时代学不到东西的说法是完全没有根据的。”[5]有一种类似或扭曲的观点认为，法理学是中国古代的法律。[6]虽然这种说法在法学界有主流的迹象，但理论界并没有充分分析中国古代法律与西方法律的区别以及我们现在一般所指的区别。
上述观点虽略有不同，但原则和宗旨是一致的，因此可以统称为“法理学”。与此相反的，是《论法》。这是传统中国自己的看法，而且很古老。据考证，“法”字至少在魏晋时期就已出现，唐宋时期含义更加明确，正式认定为一体。
专攻门科学。[8]程树德先生在《近代》的著作中也有提及，[9]但由于他没有具体阐述，以及论述者的情感作用，在很长一段时间内，不仅回应者寥寥，而且法学理论的传播，似乎是一种过时的理论。1979年重新提出中国封建社会只有法家，没有法学家。[10]此后，法学理论略有复兴。“法的理论”和“法的理论”之间仍然存在着有影响的妥协。这种观点认为，春秋战国时期，也就是先秦时期的法家是法学家，他们的理论是法学，而汉代以后的法学界称之为“法理学”。[11]
上述理论中，笔者只认同法学理论。表面上看，“法”与“法”只有一字之差，现实中并没有这么简单，而是反映了两种不同的法学学术，即两种不同类型的法律知识。二者的真正区别不仅仅在于外延(这是次要的)，而在于内涵的属性，即质的规定性。这是一种性质/类型的区别，不能混淆。要搞清楚这一点，我们需要对法学和法理学的边界有一个最起码的认识。
在中国法律文化的范围内，近代意义上的法律是晚清时期由西方经日本传入的。[12]这就提示我们，要理解“法”这个词的本义，必须在西方法律文化语言中去寻找。在西方，人们对“法律”一词的解释也存在具体表述和措辞上的差异，但有一个基本含义是不变的。这一基本含义早在罗马帝国时期查士丁尼皇帝制定的《法学通论》中就有明确定义:“法律是关于神和人的事物的知识；这是一门关于正义和非正义的科学。..... "[13]这个论断至少有两层意思。首先说明法律作为知识，它的范围是关于神和人事的。人们很容易理解，但可能会感到不解，但这是在现代观念的视野下。在古代，尤其是古代社会，人们普遍将法律与上帝联系在一起，将法律事务视为神圣，罗马也不例外。因此，法律必须包含神圣事务的知识。【14】法包含了什么样的关于神和人事的知识？这是论文的第二层含义，其答案是“法律是关于正义与非正义的科学”。在我看来，这是一个实质性的定义，明确告诉人们本质上是什么样的科学规律。这个定义与其说是查士丁尼的决定，不如说是古希腊自然理性法思想与罗马民法实践相结合的产物，是罗马法学家努力的结果。也就是如庞德所认为的那样:“和其他许多科学一样，法学植根于古希腊哲学。更具体地说，法律科学的起源之一是古希腊关于正义和社会秩序的哲学理论。.....权利和法律的基础在于事物本质的和谐或恰当。正义和法律独立于人的意志而存在，也具有普遍效力。此后，这一观点一直是法律思想中的一股力量。”[15]归根结底，法学的正义属性与西方特有的正义和权利的法律概念密切相关——准确地说，是普遍正义和个人权利。
因为正义是法的核心，所以其讨论的重点首先必须是自然法、法的本质、法的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政治、法与道德和宗教的关系、法与法的权威及其在社会中的地位和作用等问题。这些问题都是围绕着“正义与权利”这个核心，而正义与权利又反过来解释和强化了这个核心。为了实现正义，法理学除了研究这些问题之外，还必须关注法律和法律的形式与表达、法律规范的分析与系统分类等程序性问题。纵观西方法学，都是关于这些问题的。是否可以说，不围绕正义和权利讨论上述问题，能否称之为法理学值得怀疑。毫无疑问，这个判断隐含着以西方为本位的思想，那么这个判断是否恰当呢？我认为，在多元化的现代社会，每个人都有自己的定位，把西方标准想当然的时代已经结束，但这并不意味着西方文化中的科学价值观，尤其是那些经过历史和实践检验的科学价值观也会受到怀疑和排斥。应该说，法学之所以能够成为一门科学，并不是因为它起源于西方，而是因为它坚持了一套围绕正义和权利而发展起来的科学理论。换句话说，西方法学中关于正义和权利的一系列理论是科学的。虽然这不是绝对的，但它的价值仍然具有一定的超越时空的意义。因此，在比较中西法学时，作为现代学者，我们不需要放弃公认的科学标准，而应该把西方法律，尤其是它的科学部分，视为人类文化的共同财富，无论是西方的还是东方的，就像中国文化中的四大发明起源于中国，属于世界一样。
从汉代开始，中国传统法学转变为一种根据儒家经典来教授和诠释成文法的学问，史称“法理学”。《法》主要从文字、逻辑、技术等方面对法律条文进行了详细的解释，重点阐述了刑罚的宽严相济、肉刑的存废、法令的具体适用、礼与刑的关系等。[16]这里需要指出的是，讨论礼与刑的关系，并不等同于研究法律与正义，尤其是普遍正义与人类的个体权利。在传统中国，“礼”的内涵是特定的，它是一种充满算术的伦理形式和规范，本质上是宗法血缘关系的反映。礼主要依靠刑罚的支撑，通过对个人权利的压制来实现对群体利益的维护，从而形成了世俗社会的有序结构。[17]因此，传统中国的“礼”及其所主导的“刑”未能在精神维度上脱离人的特定世俗关系的限制，未能抽象或上升为人的“类”本质，即人本质上与理性动物相同，所以法律面前人人平等的普遍正义和人作为个体所应拥有的权利，只是人满足其本质。[18]传统中国的“礼”与“刑”侧重于人情伦理，或者盲目地向“道德”方向发展，成为一种宗法伦理的法律文化。这种文化也包含了平等和权利的规定，但它所包含的平等和权利是具体的、世俗的、因人而异的，其结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个人权利”或“法律”大相径庭。总之，由于传统中国缺乏系统的自然法理论，不可能产生一部与西方相当的法律。“自然，中国不是没有正义的观念。比如带‘意思’的词。但这并不是由竞争性诉讼决定、由实力执行的‘正义’(Recht)。首先这是修养，然后是世人的判断和后世史家的评价决定的。这种性质的正义知识并不形成专门的专门学科，是在一般的阅读和教育中获得的，是经过长期熏陶的。”[19]这可以部分地帮助我们理解，为什么中国的传统法学非常发达，而致力于正义，尤其是人类的普遍正义和个人权利的法学家和相关著作却极其稀少。因此，认为中国传统法学是法律的观点是不恰当的。
法不等同于法，但是否如某些评论者认为的那样，因为它类似于西方注释法，所以它是一种法还是法的一部分？这个观点还是不合适的。原因有二:第一，西方注释法学虽然在讨论问题的方式上与中国法学颇为相似，但本质上还是有很大区别的。中国的法理学只是为了服务于法律的具体实施，对现行成文法的条文和文字进行了注释；西方注释学派对罗马法而不是现行成文法进行注释，其注释是基于西方人本理性思想。更重要的是，它只是通过注释来达到探索理论的目的。这一理论是罗马法中包含的具有现实意义的权利、契约和正义的基本问题。因此，国际公认的西方权威著作认为:“注释法学家的时代始于11年底罗马法律在博洛尼亚的复兴...注释者为欧洲罗马法的研究奠定了基础。当时个人与国家之间的商业关系日益增多，迫切需要先进的法律制度。他们是否关心那个时代的这些趋势，甚至关心当时的法律需求，都是值得怀疑的。他们的讨论更多的是学术性的，而不是实践性的。”[20]
第二个原因是注释法学是一个独立的法学流派，以法和法学为研究对象，从事这一研究的人也是纯粹的职业法学家(大学法学教授或法学博士)。[21]在此基础上，中国的法学曾经是一门独立的官方职业，也是一门专门学科，但与2000多年的法律史相比，整体上还不能说是一门独立的学科。法家不以法律为研究对象和职业，基本都是学者或官僚。[23]法家大部分时候是经学的一个分支，经学的思想支配着法家。
笔者认为，不仅“法学理论”和“法学理论”难以成立，而且“法家法学理论”也值得商榷。原因是:(1)春秋战国时期的百家争鸣主要不是法律之争，而是围绕现实政治权力展开的学术讨论。讨论主题时，涉及到一些法律问题。法家虽然更关注法律问题，但他们的目的显然不是法律或法理，而是“权力”和“政治”。[24] (2)法家所探讨的法律问题虽然比较广泛，对法律的起源、意义、功能以及法律与社会经济的关系、时代要求、国家权力、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等都有一些独到的见解，但法律的核心问题:正义、权利、平等、自由、契约等。，可以说是法家学说中的全部成就。这并不可惜，因为法家从来不把自己当法学家。(3)法家的许多代表人物都有一定的法律思想，但没有一个人写过一部以法或法为研究对象的法律著作。如果有一些法律思想，可以称之为法学家，这只是泛泛而谈。依靠科学标准是没有意义的。更何况，法家的法律思想主要集中在成文法的具体适用上，也就是罪名之拼。可以说讨论的是“术”而不是“学”，但作为一个可以称之为“家”的学者，讨论的是“学”而不是“先”(4)理论家的理论是“法治”，[25]混淆是非。法家和法家学说都是为了一个目标，就是君主专制。这是今天的共识。
以上我所看到的，如果没有被证明，至少挑战了法家是法学家，法家理论就是法律的观点。作者承认，法家及其学说在许多方面与汉代以后的法家不同，但他们的旨趣、讨论的对象和中心，以及重“术”轻“学”的特点却非常接近。所以，法家虽然不能归为法家，但法家学说也不能简单归为法。从中国传统法学理论的历史和实践来看，汉代以后的法学无疑占据了主导地位。而且在法学和法理学之间，法家学说更接近于法家，相对于儒家和法家，法家学说的独立性和影响力仍然有限。因此，在与西方和现代法理学比较的意义上，或者从法学的性质出发，笔者认同中国传统法学学术“法理学”，不赞成“法理学”。在此，作为补充，我们不妨引用一位西方学者在讨论中西法学学术时的一段话。他说:“(西方)一代又一代法学家的观点不受实在法的约束，无论他们的观点在实施时可能看起来像什么，他们只是因为他们的方法、理论和科学品格而创造了一种“理论”或纯粹的法学理论体系。这样的传统在中国是缺乏的。中国没有“法律概要”、指南或论著。董仲舒等法学家...孙昌无极等编码员...我从来没有写过与盖尤斯、吉亚斯、皮蒂或奇克的作品相当的东西。”[26]西方法理学不仅历史悠久，而且博大精深。它关注人类社会的一切重大问题，特别是人类社会的理想和结构以及各种关系(社会与社会、社会与国家、国家与国家、国家与个人、个人与个人等)的调整。)，并提出和设计了许多创造性的建议和蓝图。西方大量的法律著作就是这一深刻理论的体现；西方的社会制度和法律制度是这一理论的物化，至今仍受这一理论的支撑；西方文明的价值体系也是基于这一理论。对于中国传统法学来说，这些都是遥不可及的。当然，这不是法理学所关心的。在中国传统的经、史、子、纪学术体系中，这是经、史的主题。
传统中国的法学有自己的历史，沈家本先生在《法的兴亡》一文中概括了这一点。按照他的看法，元朝是分界线。元代以前，除秦王朝外，是中国传统法律学术起步并随后兴盛的时期，元代及以后的朝代是传统法律学术衰落的时期。这种划分虽然有一定的道理，但还是存在一些粗枝大叶和不准确的缺点。据笔者观察，虽然先秦时期的法律学术与汉代以后的法律学术在学术风格上有所脱节，但如果把先秦时期的法律思想放在整个先秦文化中，再把整个先秦文化放在中国传统文化的大体系中，我们可以发现秦汉以后的文化与先秦文化是相对应的，在精神传承、转化和学术渊源上有着明显的关系。从这个角度看，先秦法律思想是秦汉法学发展的理论基础。先秦诸子百家的理论，尤其是关于法的理论，是后世法家继承的一份丰厚遗产。总之，先秦时期可以看作是中国传统法学兴起之前的一个必要的准备阶段。
恐怕很多人不能同意中国传统法学起源于秦[27]，但这是事实。我们知道，法理学的根本特征是用文字和逻辑解释成文法，它并不侧重于探索学术理论或对其进行批判。目的是便于成文法的宣传和实施。秦代商鞅变法后，国家政权(' 28 ')；政策，不仅国家法律成为唯一的教科书，有资格注意法律的不是普通学者，而是领取国家薪金的官员。秦律规定，官员不仅有资格而且必须学习和回答法规，并以此为标准评价好官和恶官。[29]由于其特殊的地位和学术上的限制，官员对法规的注释更加谨慎。65438年至0975年，中国考古学家在湖北省云梦县睡虎地发掘出秦简，为我们了解秦代注释法提供了最可靠的第一手资料。出土的秦简中有一篇是《法律问答》。这里举两个例子来说明。
例一:“在政府中使用公家的钱和私货，和小偷是一样的。”能(为什么)被称为“在政府里”？只有县“在政”，其他都不在。
例2:“华侨(焦)程玲”怎么帮(也)？把它写成一个大吝啬鬼为了一个秩假。
以上两法分别发表在《睡虎地秦墓竹简》第165页和第175页。引号内的文字为原法，官方(官方或官方)对原法的解释遵循引号。因为它们与原有法律具有相同的法律效力，所以统称为法律。第一个案例对“在府”字作了明确的回答，指出只有“县内”才算府，其他都不算；第二个案例解释了“华侨(角)程令”，即低级官员伪造公章冒充大吝啬鬼的行为。据考证，“仅从出土的《法律问答》残卷中，就可以看出这种解释是非常清楚和详细的。在210张简牍上，解释了187条法律条文和70多个法律概念。因为这一解释与法律具有同等效力，有力地帮助了法律的实施。”[30]
纵观秦代的法学学术活动，笔者发现，除了依据思想(前者主要是法家思想，后者主要是儒家思想)和注释者的身份(前者是官方身份，后者一般是私人官僚和儒家)不同外，秦代的法律注释与汉代以后的法学并无较大区别。甚至，由于法家思想的影响，秦代法学重“术”轻“学”的特点比汉代以后的法学更加明显。史书中提到的“汉秦制度”，其实不仅仅指法律制度，还包括法律学术。当然，把秦代的法律注释与汉代的法理学相提并论是不恰当的，因为“起源”只是指最初的起源或发源，中国传统法理学真正大规模的兴起应该是在汉代。
汉代法家的兴起与董仲舒有着密切的关系。作为儒学大师的董仲舒，为了用儒学诠释和改造法家法律，不得不采取“引经据典判狱”的方法。董仲舒的行为不仅开创了中国传统法律的儒学化，也引发了“引经据典”法学的兴起。从西汉到东汉，法家队伍日益庞大，法家成为显学。历代流传下来的著名学者远不止一两个，法律著作有上千种。法学在斯里兰卡确实繁荣昌盛。【31】《晋书·刑法》记载追溯到汉代的文字:“有舒孙玄、郭陵卿、马融、郑玄等儒家章句十余篇，数十万字。判罪者26272条，773.22万字。字数更复杂，但对读的人来说难度更大。天子于是上书，却用郑的章句，不能用虞家。”汉代法家在“商后世，各有章句”的学术环境中兴盛。于是，必然出现混乱的局面，以至于到最后，不仅皇帝下诏:“郑的章句，不得与余的章句相混”；人们也为消除或缓解混乱局面做出了努力。
东汉以后，在魏晋学风和自由讨论的氛围下，法律解释水平达到了一个新的高度。在继续关注文本注释的同时，法理学也对(现有)法典中术语和编纂风格的合理统一产生了兴趣。成就最显著的是西晋的张飞和杜预。他们采纳了汉代法家的长处，网罗了法律的意义，并用名称来区分它。用户可以绕过类比，用简单来控制复杂性。经皇帝批准，具有法律效力，史称“张都禄”。[32]这一时期法理学的另一个新发展是法学博士的设立。在《舒威·吉炜传》中，吉炜说:“《九章律令》自古流传，其意微妙，知法可取。刑法，国家之位可贵，私议可鄙；监狱官员，人民的生活是暂停的，他们选择的地方是简陋的，所以王政的缺点可能是不一样的。请法学博士教东西。落实。”法博士是赵宋时期设立的。它在延续判例和编纂法典方面发挥了关键作用。沈家本说:“历代法学博士的官制不同，虽然其行列人数不同。从曹魏到宋钊，覆盖了一千多年，此法之所以天下无尽。”[33]
继魏晋之后，到了唐代，诸子百家达到了一个新的高峰，成为创作出如此世所罕见的巨著的动力之一。其中对“法规”逐一作了明确的界定，既涉及到法律的规定，又适当照顾到法令、表格等其他法典的相关规定。法叔以问答的方式提问，回答的很亮；此外，为了准确理解法律每一条的法律含义，加上法规历史公布的提示，连细微之处都考虑得很详细，确实是一部优秀的注释作品。该书具有推理缜密、前后一致的特点，时至今日仍令人惊叹，表现出极高的学术水准。真的可以称之为汉朝以来的马蓉和郑玄。这是日本学者的观点。除了他把法理学等同于法学或者有分歧，对它的评价是公正的。
可以说，自中国传统法学产生和繁荣以来，《唐律论》就是其最完整的结晶。[35]法理学作为中国法律体系的有机组成部分，也对日本和东亚世界的法律文化产生了深远的影响。[36]
沈家本认为“宋朝承袭了唐朝的法律，一般法律学者取而代之...袁媛废此官(治法博士引)，法自此衰矣。”[37]经过仔细考虑，这个理论可能不太合适。许多事实表明，中国传统法学的衰落应该始于宋代，而不是元代。下面举几个例子来证明:(1)官法博士人数和成绩锐减。魏晋隋唐时期，法学博士一般少则四五人，多则十几、几十人，职级都在八九以上。[38]据《宋史》记载，宋代国子监只有两位法学博士，且官阶低于前代。这意味着官方对法律的态度发生了变化。(2)法家由显学向偏学、小学化转变。魏晋时期，众多经学大师同时执掌法家，使其成为显学，声势浩大。这种情况在中唐以后有所改变，法学被轻视。发展到宋代，出现了苏轼“读万卷书而不读法条”的著名论断。[39]以苏轼的智慧、学识和影响力，他的言论虽然过于偏颇，但也绝非空话，而是深刻地反映了当时社会和学者对法理学的基本态度。(3)法家、法家名家、法学著作的数量大大减少。现代学者程树德在《九朝法考》[40]中对汉魏至隋时期的法家家族、名家及作品进行了详细的考证，从中可以发现九朝法家家族、名家及作品的兴盛。宋朝在这方面已经大为逊色，除了少数律师和几部有影响的著作外，再无其他创新。【41】(4)宋代法学虽然在神统治时期兴盛，但昙花一现。出于改革的需要，王安石在宗申的支持下，采取了一系列支持法学发展的措施。但由于司马光、苏轼为代表的大批官僚和儒生的抵制和反对，不仅持续时间有限，而且收效甚微。改革失败后，法学更是无人问津。
宋代法学发生上述变化的原因，无非是以下几个因素:(1)随着《唐律疏议》的出版，法学的功能和使命已经完成，作为其繁荣前提的国家和社会对法学的迫切需求自然减缓，可以说是法学的繁荣导致了法学的衰落。(2)晚唐以后，中国传统社会的结构发生了很大的变化，导致了皇帝专制和中央集权的极端化，民间不允许随便解释和讨论国法。这在客观上给法理学的发展造成了障碍。(3)唐宋时期，中国的学术和学风发生了很大的转折，从原来的重实学转向心性的退隐。著名的儒家学者不仅不再关心法理学，而且鄙视它。理学的兴起也可以说是法理学衰落的原因之一。(4)宋高宗仓惶南渡，偏居东南时，国家文物大量流失，法律典籍和法律体系非常不完整，支离破碎。《宋史·刑法志》所谓“散例，燕建立前，所引皆录于官省”亦是如此。法律都如此，何况法理！
宋代至元代法学的衰落趋势已经发展成为全面衰落的事实，法学博士的设立和通过科举选拔法律人才的方式已经被废弃。元代以唐宋为代表的汉文化法律体系整体上被忽视，法理学也不例外。明朝在否定元朝政治统治的同时，也在一定程度上抛弃了元朝对法律的政策，鼓励学习和阅读法律、例典和《大宝》。[42]与元朝相比，法家思想在明代得到了极大的复兴，也产生了一些高质量的法律成果。[43]然而，由于专制主义和学者们兴趣的淡漠，法理学并没有真正复兴。与明朝相比，清朝的情况略有不同。鸦片战争前的先秦时期，经学繁荣，考据之风盛行，整理、审查和编辑先秦法律典籍和法律著作的活动成为先秦法学的一大贡献和特色。特别是《大清律》继承了《明律》关于“言传法读”的规定，极大地促进了法学的发展，出现了王明德、武谭、沈、薛、沈家本等法家。法学的方法和成果也遥遥领先于朝代，如应用法学、法制史、比较法学、古代法律的编纂与考证，以及一批经典的法学著作，如《读法》、《大清法通考》、《大清法注》、《唐律集》、《历代刑法考》。[44]但同时应该看到，清代法学已不再是推动国家创造基本法典“法”的动力之一，这是汉唐法学作为显学的一个重要特征。据考证，清朝的法学也继承了过去的陋习，最终成为民间罪犯的私学。[45]鸦片战争后，中国的形势发生了根本的变化。在救亡图存的危机时代，一大批前清士人和晚清知识分子在变法自强的欲望驱使下，对法律和法学学术产生了使命感，使晚清法学和从西方传入的法学第一次在整个国家和社会的学术体系中占据了重要地位。法学书籍和法律著作(译本)大量出现，法学院和法学学术刊物也纷纷创办。但是，法学的繁荣严格来说是中国法学的开始，是传统法学的终结。