急！！！一篇关于德国历史的论文。
考察19、20世纪德国民法理论的历史，有必要从19世纪开始，将德国民法理论的历史大致分为几个阶段。根据大多数民法史家的意见，19世纪初以后的德国民法理论史大致可以分为四个时期，即第一个时期:19世纪上半叶的“法典辩论”和“历史法学”时期；第二个时期:19世纪下半叶“概念法与德国民法典”时期；第三个时期:20世纪上半叶的“自由法律运动”和“法律社会学”时期；第四个时期:20世纪下半叶的“现代私法”时期。以下是这四个时期德国民法理论的基本状况。
二、法典争论与历史法学
(A)守则辩论
在19世纪上半叶的德国私法中，最引人注目的事件是德国历史法学派登上了德国法的历史舞台。导致其出现的契机是所谓的“Kodifikationsstreit”，即关于是否需要统一民法典的争论。
关于是否应该制定统一民法典的争论，最初是从1814年德国人民反抗拿破仑的民族解放战争胜利开始的。同年，学者AntonFriedrichJustusThibaut(1772-1840)发表了一篇关于制定德国普通民法典的必要性的论文，呼吁编纂一部适用于德国所有邻国的统一民法典。萨维尼(1779-1861)通过出版《论当代立法和法理学的使命》反驳了铁保的主张。一方面认为制定民法典为时过早，另一方面呼吁在正式立法前建立“法理”，即理论先行。需要注意的是，两人的不同立场直接体现在是否应该立刻编纂一部统一的民法典，但其后的背景其实是对18世纪以来欧洲各国盛行的“自然法”和“习惯法”思潮的不同理解。从启蒙的立场出发，泰堡主张制定一部“理性法的法典”；而萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相比处于次要地位，因此他主张德意志民族的统一民法典应以习惯法为基础进行编纂。显然，这是两种截然相反的想法。
这场发生在19世纪初之后的法典大辩论运动的范围，其实并不局限于民法典编纂中的种种是非。萨维尼旨在通过对法律的历史研究来构建民法的潘德克顿体系，因此他成为19世纪德国法学的最高权威。然而，蒂堡所倡导的理性法思想并没有在德国法学中消失。实际上，他的思想与费尔巴哈的刑法学和黑格尔的法哲学融合在一起，最终导致了哲学法学派的形成。以这次法典大辩论为契机，19世纪上半叶的德国法学是围绕历史法学和哲学法学发展起来的。历史法学和哲学法学因此成为19世纪上半叶德国法学的双壁。
(2)历史法学(学校)
根据学者的说法，萨维尼是HistorischeRechtswissenschaft的真正创始人。他于1815创办了《历史法学杂志》，用以反击敌人，主张“法律的历史研究”，以“作为学问的法律”为历史使命。一段时间后，以给杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派(historischeRechtsschule)。最初，历史法学派由萨维尼、普希塔、叶林为代表的“罗马法学派”和凯尔克为代表的“日耳曼法学派”组成。这种情况反映了15世纪德国继承罗马法后形成的日耳曼法和罗马法的二元结构格局。但随着法律史探索的深入，两派裂痕加深，以至于最终分道扬镳。一般认为，是1846年的德国主义国会促使两派分道扬镳。在这次代表大会上，两派不仅在知识上形成了对立，在对1848三月革命的态度上也形成了对立。
就这样，在与黑格尔哲学法学派的外部斗争和与德国法学派的内部对抗中，罗马主义终于在19世纪发展成为德国法学的主流。不言而喻，罗马主义者最大的成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。有意思的是，过去坚决反对编纂的历史法学派，现在却极力主张编纂民法典。历史法学派立场的这种转变，表明萨维尼所建构的(私人)法律体系已经确立。
萨维尼在《当代立法和法学的使命》一文中表达了历史法学的如下纲领:第一，法律和语言一样，是民族信念的产物；第二，法律与民族的历史命运；第三，法律首先是基于民族习惯，然后才是基于法理。萨维尼的出发点是摆脱启蒙的自然法，确认民族的、历史的习惯法。
然而，以上三点并不能完全描述萨维尼法学的全貌。之所以如此，是因为萨维尼还有两种法律方法论:历史方法和系统方法。上面所说的所谓程序，只是这两种方法中的前者，即历史法。萨维尼的真正意图是通过对法律概念的“逻辑计算”来构建自己的“系统法学”。历史法学虽然在形式上强调法律的历史主义，但实际上却怀抱着创造一种极其抽象的理性主义法学的野心。
如果说萨维尼的《中世纪罗马法史》(出版于六卷本* * *，1815-1831)是一部法律的历史研究，那么在八卷本《现代罗马法体系》(1840-6540)中，萨维尼利用罗马法概念建立德国现代法理学的信念从未动摇。至于萨维尼是否真的可以称为罗马法学派的历史学家，德国著名的私法历史学家威亚克尔评论说:“这只是一种口头上的庇护”，可见是有疑问的。在整个19世纪，萨维尼定律的权威性从未动摇过，他的“权利意义理论”和“领域理论”对民法乃至国际私法做出了划时代的贡献。1842年，萨维尼弃教，出任普鲁士法律改革大臣。通过1794年普鲁士《一般国家法》的修订，为《德国民法典》的编纂做了政治准备。
有必要提一下雅各布·格里姆(1785-1863)，他执着地坚持和倡导“历史法学的历史主义”。这个人不仅作为著名的童话编辑而闻名于世，而且作为萨维尼的弟子在法学领域也有重要成就。比如他的《法律的内在魅力》(发表于1816)就是在法典争论还如火如荼的时候写的一部名著。此外，他还出版了《德国法史志》(1828)和四卷本《普通法判决实录》(1840-1863)。
作为德国法律学者，雅各布·格林主张从历史和语言的角度来把握法律现象。提倡包括法律、历史、语言学等新知识的“日耳曼学”(即“德国法”)。可见，忠实实践历史法学宗旨和纲领的不是萨维尼本人，而是雅各布·格林本人。当然，萨维尼和雅各布·格林虽然是历史法学派的两派，但在学识和政治立场上，他们都有对立的观点。此外，在方法论上，与萨维尼信奉法律概念的理论合理性不同，雅各布·格林信奉“法律的语言化、诗性和符号化风格”。
(3)潘德克顿的法理学
19世纪下半叶罗马法学者在历史法学中创立的德国私法秉承罗马法传统，重点研究德国普通法和彭德尔顿法。所谓“潘德克顿”，就是《罗马法大全》中的“Digesta”，是罗马帝国时期被赋予“回答权”的法律学者们的学说的集成。萨维尼的后来者在19世纪从这种“学论”中提炼出了法的概念，并用它来建构私法。
潘德克顿的法理学很容易理解。创立它的学者以潘德克顿为题撰写了大量的教科书，并由此形成了19世纪的德国私法体系。其中萨维尼的继任者GeorgFriedrichPuchta(1798-1846)是潘德克顿教科书(1838)的代表作。此外，温德尔·绍德的《彭德尔顿法》三卷本教材(1862-1870)和邓·伯格的《彭德尔顿法》三卷本(1884-1887)也是该领域的重要著作。此外，泰堡作为历史法学派的反对者，还在法典辩论之前写了两卷本的《潘德克顿法学体系》(1803)。
潘德克顿的法理学曾被叫嚣批判为“概念法理学”。无论如何，在法律史上，这种概念法确实引领了德国私法的发展方向。《德国民法典》其实是潘德克顿法理学延长线上的东西。
三。概念法学与德国民法典
(一)对法律概念的批判
至于潘德克顿的法理学，呼喝(RudolfvonJhering，1818—1892)批评它是概念法理学，但直接攻击呼喝的是普希塔的法律思想。
普希塔于1842年代替萨维尼在柏林大学讲课，使罗马私法得到发展。然而，普希塔虽然是萨维尼的继承人，却受到了老师最大的敌人黑格尔的影响。
众所周知，概念法学认为法律和法典是完善的推理体系，所有的法律问题都可以通过逻辑演绎和推理得到自动回答。杰林批评概念法学崇尚逻辑崇拜，并以嘲讽的方式写了一本书《论法律剧》(Scherzunder Inderjurisprudez，1884)，嘲讽当时的法学家盲目相信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，却忘记了法律对现实生活的使命。这就像生活在“观念的天堂”，对社会生活一无所知，与现实生活毫无关系。叶林指出，“概念上的天国”的第一个“进入者”不是萨维尼，而是普希塔。即在他看来，是普希塔才是历史规律转化为概念规律的罪魁祸首！
但不幸的是，叶林本人已经成为概念法则的忠实信徒。在《罗马法的精神》(1852-1865)四卷本中，虽然他说他的法律抱负是“通过罗马法超越罗马法”，但内容仍然是确信法律的构成的优越性。他坚信“分析、综合、组合”三大法律技巧。但在1872出版的《为权利而斗争》一书中，他指出权利是通过不断斗争实现的利益，并把注意力从“法”转移到“权利”上，主张在法律中引入归纳论而不是演绎论。
在1877至1883年出版的两卷本《DerZweckimRecht》中，叶林强调，法律是人的意志的产物，具有一定的目的性，因此应当受目的规律的支配，这与基于因果规律的自然法是完全不同的。这一论述被视为《呐喊》从概念法学转向Zweckjurisprudenz的宣言。
(2)德国民法典的编纂
早在德国法学界提出民法典编纂的争议之前，主张制定民法典的台伯就提出了在实现德国政治统一之前，应先实现法律统一的观点。萨维尼认为，法律(理论)应该被建构为立法的前提和基础。后来，虽然萨维尼等人创立的法理学被批判为概念法理学，但历史法理学(学派)的学术活动实际上加速了潘德克顿法理学的系统化。德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家统一。这样，民法典制定的政治和思想基础就具备了，民法典的制定也就指日可待了！
经过精心准备和长时间的努力，德国于1881年成立了第一个编纂民法典的委员会。第一委员会的实际领导人是BernhardWindscheid(1817-1892)，是后来历史法学派的重要人物。第一届委员会在1887做出初稿，并向社会公布。
1892第二委员会制定了民法典的第二稿。第二稿经联邦参议院稍加修改后作为第三稿提交帝国议会，并于1896年公布，也就是德国民法典。
《德国民法典》是一部卷帙浩繁的法典，共有五个部分，2385条。这是德国历史法学(学派)诞生以来德国私法的一部杰作，以其精炼的措辞和精炼的推理对20世纪各国的民法法典化运动产生了深远的影响。总则、债法、财产法、亲属法、继承法的编纂体例，据说是“潘德克顿模式”的模式，其中总则规定在法典的开头，据说是法典的一个重要特点。
顺便说一句，鉴于温德尔·绍德在《德国民法典》创立过程中发挥的重要作用(他负责起草了《德国民法典》初稿)，后人将《德国民法典》称为“小温德尔·绍德”。此人对《德国民法典》的影响不仅在于他亲自参与了民法典起草委员会的活动，还在于他撰写了《潘德克顿法学教科书》，对《德国民法典》的制定产生了重要影响。它被称为潘德克顿法学最标准的系统著作，是罗马法理论的决算书，为现代民法立法选择和接受罗马法理念提供了参考。
(三)对德国民法典的批评
德国民法典于6月1900+10月1生效。德国人民在庆祝这部20世纪伟大法典出版的同时，也听到了对这部法典的无休止的批评。有人认为是“德国自由主义的暖宝宝”，也有人斥之为“19世纪的遗产”，绝非“20世纪的种子”等等。当然，这些批评的声音早在民法典草案时就出现了，尤其是在批评温德尔·绍德起草的初稿时。他们的代表人物是著名学者kyrk(1841-1921)和奥地利的AntonMenger。
凯尔克是历史法学派中具有代表性的德国法律学者。主要著作是《德国公司法》(出版于1868-1913)。书中描述了德国家庭、职业组合、国家等各种所谓“Genossenschaft”的历史。他指出，适合德国传统法律制度的不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的集体主义。此外，他还撰写了三卷本的《德国法学家的观点概述——德国私法》(出版于1895-1917)和《德国私法导论》(出版于1913)。
需要指出的是，集体主义的观念及其法律制度是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可以说是前现代的封建法。现代资本主义是以自由竞争和私法自治为基础的，因此可以说是罗马法中个人主义的复活。但是，随着社会生活的变化，无论是从事资本主义生产还是改善工人的劳动条件，个人主义都有明显的局限性。资本主义的矛盾也是现代法尤其是现代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的群体法理念便可以发挥其作用。
Kyrk的群体法理论赋予各种群体以真正的人格，承认他们具有权利和义务的主体资格。这就是关于法人性质的“法人实在论”。这一理论暴露了基于个人主义的“法律人拟制理论”的局限性。此外，群法学理论打破了传统的公法与私法二元区分的理论，为一个新的法律领域即“社会法”的诞生奠定了基础。
1888年《德国民法典草案》一公布，基尔克就发表了《民法典草案与德国法》(1888-1889年出版)，对草案的非民族性、对德国固有法的蔑视、草案浓厚的罗马法色彩进行了批判。
奥地利的门格尔从所谓“法律职业者社会主义”的角度对初稿进行了批评。这家人写的《民法与无产阶级》一书，从社会主义的角度指出了民法典草案的阶级性。
杰林和门格尔对德国民法典第一稿的批评引起了民法典第二委员会的注意，因此在民法典第二稿中引入了一些“社会主义因素”。然而，这并没有从根本上动摇草案的“十九世纪性质”。结果，草案最终成为法律，并以“十九世纪性质”付诸实施。作为20世纪主题的基尔克、门格尔等人的群体和社会主义观点，被自由法运动所继承。
四。自由法律运动与法律社会学
(A)自由法律运动
如前所述，在19世纪，萨维尼、普希塔和温德尔·绍德苦心发展了德国潘德克顿法理学，坚持认为罗马法的概念极其精致，任何问题都可以通过“根据概念计算”和根据形式逻辑推导的运算来解决。在机械操作中，要摆脱权威和实用的价值判断，这样才能期望得到的答案是纯粹的。所谓“derKultusdesLogischen”和“leregneduconcept”就是概念规律的生动写照。《德国民法典》1896是概念法的精华。
但从19年底到20世纪初，反对概念法学的“Freirechtsbewegun”兴起，由星星之火变成燎原之势，出现了“自由法”运动。它的发起人是著名学者叶林。
作为概念法学的叛逆者，杰林主张“目的论”，主张解释法律首先要明白法律要达到什么目的，只有从这个出发点去解释，才能成功。所谓目的，是指解释法律的最高标准，即目的论。
自由法理论(包括利息法)的思想可以概括为以下五点:
第一，国家的成文法律并不是唯一的法源，此外还有活着的法律，这才是真正的法源。
其次，自由意志论者对概念法学所秉持的“法律体系的逻辑自足”和“完美法典”进行批判，认为法律存在漏洞是必然的。
第三，概念法学用“概念数学”的方法对法律的解释进行逻辑推导，不考虑目的，不权衡利益，甚至认为社会可能发生的各种问题都可以通过数学公之于众。这种方法最受自由意志论者的批评，被称为“法理逻辑”。认为它不符合现代法理学的要求。现代法律的使命是促进人类社会的进步和发展。
第四，概念法禁止司法活动“造法”。认为代码是完美的，任何具体案例都能在法律范围内找到正确答案。而自由派法家则认为这是纯粹的梦想，法律不可能完美无缺，只是含义晦涩，需要法官解释；条文有漏洞，需要法官补充；情况变了，等待法官的逐步解释(不改变法律文本，逐步改变其含义)等等。在所有这些情况下，法官都需要依靠自己的智慧来衡量利益或判断价值。这不是“造法”是什么？
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