劳动法的发展规律和趋势
《劳动法上的劳动者》有其特定的语境，与就业社会和劳动立法密切相关。在雇佣社会中，工人的概念不再是具有语感的工厂工人，而是在多元化中发展。传统的劳动者界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遇到两个问题:一是与经营者的区分，即企业组织内部的等级界限问题；首先是与企业有独立契约关系的个人和机构的区分，这是企业组织的内外边界。{5}这两个问题是劳动法中的普遍性问题，不仅属于劳动法由来已久的历史问题，也是大陆法和英美法的现实问题。而且随着劳动立法的发展和融合，塑造劳动者的观念越来越有必要，也越来越强烈。在现实中，传统的就业形式受到巨大挑战，越来越多的劳动者被视为非劳动者。谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。例如，根据美国劳工部劳工数据局的统计，2001年不稳定工人的数量和比例比1995年有所下降，原因是不稳定工人的概念不确定。事实上，在2001年，替代劳动力统计的比例和数量远远超过了不稳定工人的数量，替代劳动力包括独立合同工、随叫随到的工人、临时工和合同工。{6}面对劳动者的非劳动待遇，中外劳动法学者都表现出极大的关注。有人认为，从长远来看，50年内不会再有员工。{7}劳动法塑造劳动者刻不容缓。就劳动法的适用而言，在越来越多的法律法规中，传统的“雇员”一词被“劳动者”所取代。在英国，这种替代被用来扩大受法律保护的雇佣关系。{8}在日本，强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险中劳动者的不同范围；{9}在中国，更多的是纠结于“劳动关系”和“劳资关系”的区分。这些看似不同的问题，实质上是“劳动法中的劳动者”，即在劳动法中定义劳动者，在劳动法中塑造劳动者理论。下文以劳动者身份为核心，控制劳动关系和劳动合同的研究视角，坚持独特的路径选择和理念取向，塑造我国劳动法中的劳动者理论和制度。
一、中国劳动法中的劳动者
(A)计划体制下的工人
计划经济体制下还是有劳动制度的。{10}虽然那些制度已经逐渐改变并淡出了现行劳动法的视野，但对我国现行劳动法律制度产生了深远的影响。有必要从现行劳动法的视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下的大量劳动政策，塑造了以工厂工人为核心的泛工人观念。
1.劳动法中的“劳动关系”
确定劳动关系和界定劳动者往往是同一个问题，劳动法中的“劳动关系”就是劳动法调整对象的范围。在计划体制下，劳动法中的劳动关系有两个特点:一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为“在中国，劳动关系的性质与资本主义社会的雇佣劳动关系的性质有着根本的区别。.....在没有被剥削的工人中变成了同性恋合作和社会主义的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性，认为“我国劳动法的适用范围不仅要调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，还要调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，既要调整全民和集体单位之间的劳动关系，也要调整个体劳动者与其助手或依法招收的学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅要包括长工，还要包括短工。”{12}由此，新中国初步形成的“劳动关系”概念是以排除“雇佣”为前提，引入了“单位”的概念，客观上催生了后来“个体工商户”的单位地位，也影响了以单位为基础的劳动关系立法模式。
2.劳动法中的劳动者:以制度化的“劳动者”为核心。
劳动法中的劳动者有一个广义的定位，其基调是，“正确划定劳动者的范围，不仅对于研究劳动法的对象，制定劳动立法，做好各项劳动工作具有重要意义，而且关系到扩大革命队伍，巩固无产阶级专政。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴，在概念上边缘化了“农民”和“干部”。在这个体系中，既有出身意义上的身份，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份，如编制内外、固定和临时等等。其中区分工人和干部的意义主要在企业，体现在编制不同；区分固定工和临时工的意义主要在企业内外，体现在有无编制。
(1)工人干部
干部制度是我国人事制度中的一项重要制度，传统上由人事行政部门管理。在政企分开的大背景下，企业按照行政体制和工人干部区分分别管理。在企业内部，有直接生产人员、间接生产人员和其他无法分类的人员，进一步细化为工人、学徒、行政管理人员、服务人员、农副业生产人员、长期学习人员、长期伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放供养农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的划分不会导致工人和干部身份的模糊。分类中的“工人”比体制内的要小，有的间接生产人员被认定为“职工”，有的被认定为“干部”。其中，工人和职员统称为雇员，雇员和干部的区别以不同的人员编制来区分。在企业中，管理人员和技术人员被赋予一定的行政级别，并相应地按干部管理。
(2)固定工、临时工(合同工)和农民工
典型的“工人”，又称“正式工”、“正式工”，是相对于特殊工种的工人而言的。他们的特点就像现行法律中的基层公务员一样。按编制管理，可以转干部。同时，除了正式工，还有临时工(合同工)和农民工。一般来说，临时工(合同工)是没有编制的固定工，原则上不得转为编制，也不存在跳槽的可能。农民工属于农村劳动力的产业利用，其身份被定义为农民，是名副其实的临时工。即使在“临时”时期，农民工在制度上也有很大不同。
追溯计划体制下的灵活就业，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变化和内容变化，也能看到区别于现在农民工的“打工务农”。{15}对临时工(合同工)和农民工的专门研究将有利于完善劳动法中的劳动者理论。但遗憾的是，这两类劳动者在后来的劳动法中并没有得到有效的衔接。具体的事实和理论我在这里不做深入分析。
(二)市场体制下的劳动法工作者
从过程看，“以统一分配劳动制度为基础的就业制度改革是随着我国改革开放逐步进行的，它侵蚀了原有的统一分配劳动制度，逐步形成了市场劳动制度或交易劳动制度。其核心思想是打破“铁饭碗”，以契约为纽带，以交易为特征，让人力资源得到开发。”{16}在认定劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法中的突出地位逐渐确立并理论化，而“劳动关系”在劳动法中的地位趋于弱化。{17}劳动法对劳动者的认定不再是认定，而是从劳动合同开始。
1.劳动法中的“劳动合同”
劳动法中的“劳动合同”之所以具有识别劳动者的功能，是基于全日制劳动合同制度。“在全日制劳动合同制改革中，管理人员、技术人员、正式工、合同工、混合工、临时工、农民工都称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差异。总的来说，全日制劳动合同制消除了固定工和合同工的区别，取消了干部和工人的区别。至少，全职劳动合同制意味着不再有固定工和合同工的头衔。”{18}但是，这种改革的直接结果就是劳动关系认定上的形式主义。1994劳动法规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，{19}的字面逻辑是没有劳动合同就没有劳动关系。实践中有两种情况:一种是“认合同，不问事实”，传统上是干部的管理者在改革中变成了劳动法中的劳动者；{20}二是“没有合同，难以解释”，补充和发展了事实劳动关系理论。{ 21 } 2007年《劳动合同法》也规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系...并应当订立书面劳动合同”。{22}将劳动关系与劳动合同绑定时，确认劳动关系的标准改为“雇佣”。
2.劳动法中的劳动者:以合同“雇员”为核心。
从全日制劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“非全日制工作”的概念{23}，在劳动就业中塑造了新的劳动者概念。被认为是属于西方的“员工”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在此背景下，劳动法中的劳动者以合同“雇员”为核心。虽然《劳动法》中没有使用“员工”的概念，但《劳动法》中劳动者概念的核心已经转移到了合同制员工身上。从体制化工人到合同制员工的置换，有制度切换的方面，比如清理现有制度下的关系，重新引入新的制度；还有就是制度的连续性。传统的工厂工人已经慢慢实现了身份转换，新制度的出台也在一定程度上进行了修正。在这个过程中，文字和现实出现了一些较大的偏差，比如农民工、管理者等劳动者的地位问题，这些都是相对独立的、负责任的问题，所以我在这里不关心。
(3)问题出在哪里？
计划体制下形成的“劳动关系”概念并没有被市场经济下的“劳动合同”概念所取代，“劳动关系”与“劳动关系”的区分成为劳动正义中的一个重要理论。在这一变化过程中，劳动者所面临的法律制度也发生了很大的变化。政治意义上的强势劳动者地位被淡化，法律意义上的弱势劳动者地位开始强化。在承认劳资双方实力不对等的观念下，既肯定了劳资双方的对抗，又催生了大量保护劳动者的立法。保护与不保护的巨大差距，使得劳动者的身份显得尤为重要。突出了劳动者理论在劳动法中的重要性和存在的问题。
1.制度和观念的错位
体制内的劳动者与社会生活中的不同，或者说体制内的“员工”与社会生活中的不一致。这种不一致使得法律客观上扭曲了生活，造成了劳动者在生活中的困惑。歪曲者，如认定公司的经理或监事为劳动者，{24}远非国际通行做法，更非我国台湾省关于“经理”的实质判断的讨论。比如儒家就说过，“目前劳动法是否适用于事业单位工作人员的问题，可能与‘工作人员’概念不清有关。”{25}另一个例子是承包商，尤其是内部承包商，{26}他们的承包机制遵循行业的“惯例”，成为确定劳动关系的司法难题。
另外，农民工需要单独关注。一方面，农民工数量庞大；另一方面，在制度变迁前后，从“农民工”到“农民工”称谓的变化背后，存在着严重的制度断裂。在计划体制下，农民工是农民，却让社会觉得他们一直是“工人”；在市场体制下，农民工是劳动者，却在体制内受到歧视。所以我们有理由把社会观感混乱的劳动者和制度破碎的农民工联系起来，这恰恰是我国劳动法中一个非常特殊的主体现象。此外，“下岗”工人和农民工具有相似的社会地位，他们在劳动法上的主体地位也极其特殊。
2.理论的偏差和不足
扭曲混乱的劳动制度和观念促使我们反思中国的“劳动关系”理论。在理论和实践中，有时区分“劳动关系”和“劳动法律关系”，有时不作区分。在区分两者的情况下，“劳动关系”是指劳动法的调整对象。此时“劳动关系”是一个事实问题，而不是法律问题，但此时“劳动关系”具有边界划定的意义，直接决定了劳动法介入社会生活的范围。解释“劳动关系”的意义往往在于粗略界定劳动法所面对的社会范畴，但{27}并没有准确处理“谁是劳动者，谁不是”的问题。
从调整对象到法律关系，“劳动关系”和“劳动法律关系”往往不加区分，“劳动关系”就是劳动法律关系，这已经成为劳动理论和实践中的一个重要概念和一大理论焦点。劳动关系理论的重点是分化，但很少分类，其意义在于对劳动法适用性的判断。难怪“劳动关系”取代了“劳动法律关系”的概念。于是，就有了劳动关系与劳务关系的区分、事实劳动关系论、劳动关系灰色地位论、雇佣关系纠缠论。{28}但是，无论是什么理论，劳动法的实践都是受“劳动关系”和“劳动法律关系”混淆的影响，建立在“劳动关系”基础上的取舍概念，属于劳动关系，是劳动法的问题；如果不属于劳动关系，就不是劳动法上的问题。进而将劳动法中的劳动者问题转化为劳动法中的劳动关系问题。劳动关系中没有劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围的有限补充。
劳动关系理论，对劳动法中的劳动者有自我约束的后果，特别是“劳动关系”概念出现后，使劳动关系理论误入歧途。在高级人民法院的一篇更早的文章中，可以看出“劳动关系”概念的实质。“现实生活中，由于劳动者身份的特殊性，有些劳动关系很难确定。对于具体劳动者在劳动过程中形成的这种社会关系，许多同志提出了劳动关系的名称，与劳动关系只有一字之差...我认为劳动关系不属于劳动关系，不应该受到劳动法的调整。我不敢苟同。”{29}本文的分析思路是以合同效力理论为基础的。在我看来，这种思路比“调整对象”的想法要科学得多。将劳动关系问题归结为劳动法律关系问题，指向劳动合同的效力，这对于区分劳动合同理论和劳动者理论是有意义的。同时，文章开头提到的“劳动者身份特殊，难以确定”是导致劳动法中劳动者理论的一个亮点，目前我国劳动法理论研究并未得到深入发展，相应地司法实践也缺乏劳动法中劳动者理论的支撑。
相比较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度和政策有一套工人理论，虽然劳动关系是广义的，但建立在编制基础上的用工制度不会造成对工人身份的认知混乱。但在市场体制下，以“员工”为核心的制度客观上具有严重的书面合同倾向，书面合同的表述对于劳动关系作为事实的认定极其重要。从法律逻辑上看，存在因果关系的混淆。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容被重置，劳动法的主体理论缺失。“从属”作为劳动法中劳动者理论的重要内容，远未植入司法。
二、外国劳动法中的劳动者理论
海外劳动法没有区分“劳动关系”和“劳动关系”，英美法系区分“雇员”和“独立承包人”，大陆法系一般区分“雇佣合同”和“劳动合同”，德国法则发展了不同于合同理论的主体理论。
普通法中的雇员
英美法中的雇主雇员关系是从主仆关系发展而来的。主仆关系有特定的责任和义务，并涉及一揽子社会政策。所以，佣人是否关系到员工的福祉。{30}在《就业法》中，对员工的认定没有单一的标准，因立法目的不同而不同。但政府相关报告中对员工有统一的定义。认为传统的主仆关系理论不利于劳动政策，不应该在每一部劳动法中单独定义雇员，而应该有一个适用于整个劳动法的统一的雇员概念。{31}可见美国法中的雇员有其本质的身份，否则不会有统一的概念，理论上的最新发展有突破传统主仆关系理论的迹象。
从美国的判例来看，有的法院认为非法雇佣未完成劳动者不适用于劳动者赔偿，有的法院认为这种做法的结果不公正，违背公共政策；有的案例认为农业劳动者不是独立承包人，应适用劳动者报酬，有的案例认为上门推销员是员工而不是独立承包人，应受工资和工时制度保护。此外，由于劳动者赔偿不包括损害赔偿，劳动者会主张独立承包人寻求侵权赔偿，而不是劳动者赔偿救济。{32}可见，在员工认同的判断中，既有合同效力的考量，也有社会政策的考量，可左可右，合同效力和社会政策都不是员工认同的通用标准；员工与独立订约人的区分，已经成为超越合同效力的一般推理思路，即把工作的人分为非此即彼，以此在具体案例中识别员工。
独立承包人，又称“独立承包人”，通常被称为劳动者，但在理论上被定义为个体户，所以不是雇员，所以需要区分独立承包人和雇员，这也是普通法上的常识。而这种常识也成为英美法中的“传统困境”，相关讨论早已铺天盖地。{33}独立承包商和雇员之间的区别经历了英国法庭中控制标准、组织标准和所有相关因素的测量的变化。虽然合同的措辞可能也会起到一定的作用，但肯定不是决定性的。{34}如果员工被称为“非独立承包人”或非独立承包人，独立承包人和非独立承包人之间的区别不是基于合同，服务合同和雇佣合同之间的形式差异不是法官判断的依据。英国和美国的案例都围绕独立承包人和非独立承包人的区别形成了界定雇员的考虑因素。{35}定义员工与传统的控制理论相去甚远，客观定义员工成为法官的自由裁量范围。
然而，当独立承包人和非独立承包人之间的边界模糊状态成为常态时，就有了半独立承包人理论。学术上，中级工被设计为半依附性劳动关系，仲裁庭遵循同样的逻辑，认为这个员工依附于用人单位，具有员工的特征，但特征的程度相对较弱。{36}然而，深入分析半依赖型合同工之后，这个新来的看似独立的半依赖型合同工无疑是一个普通员工。他们不是独立的，简单的契约手段并不妨碍我们的正义观。而且，回到英美法的劳动法原则，这种半依赖承包人的天然劳动权依然存在。{37}在这一点上，在工会和集体谈判的意义上解读雇员定义理论的社会语境更为恰当，这也可能符合以美国为代表的雇佣法和劳动法的二分法传统以及劳动法的自由精神。
(2)民法上的雇佣合同或劳动合同。
英美法中有“服务合同”和“雇佣合同”的区分，但没有概念化。概念化的对象是“雇员”和“独立订约人”。大陆法中有概念上的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区的立法在民法中有著名的雇佣合同，在劳动基准法中有劳动合同，这与法国、德国的立法是一致的，进而有雇佣合同与劳动合同关系的讨论。
劳动合同的定义在法国法中非常重要，但劳动合同的定义不是介于劳动合同和雇佣合同之间，而是从劳动合同定义标准的“三要素”理论出发，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法中，雇佣合同与劳动合同的关系体现在历史演变中。两者的关系是从“雇佣合同”的称谓到“劳动合同”的称谓，其意义在于摒弃了罗马法继承的租赁观念。{39}当然，法国法律对劳动合同的定义与雇佣合同和劳动合同的区分无关，因为劳动合同取代雇佣合同的称谓是一个历史过程，而不是一个现实的界限。
中国台湾省也有类似问题。立法上有民法和劳动基准法的规定。在理论上，有学者提出了劳动合同与雇佣合同的区别理论。{40}但在我看来，区别的焦点在于劳动合同与契约的区别，而不敢具体区分劳动合同与雇佣合同，其对雇佣合同与雇佣合同的关注是历史的。然而，理论创新对系统解释的影响是不可避免的。雇佣合同和劳动合同的关系是平行的还是包容的？理论并列和制度包容是否有冲突？中国台湾地区法学界争议很少，可能是因为雇佣合同作为劳动合同的上位概念，在制度上已经确定，无需争论。
中国作为大陆法系国家，在立法上没有确立“雇佣合同”的概念，但这并不妨碍雇佣理论的发展和影响。有人认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间的劳动关系协议属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法的关系是一般法与特别法的关系。”{41}那么，如何将劳动合同纳入民法框架，进一步处理好劳动合同与雇佣合同的关系？同样，根据法律，在没有"就业合同"立法的情况下，这个问题没有依据。有学者认为，法定劳动位于产业雇佣关系中。民法雇佣合同虽然不是一个有名的合同规定，但并不否定民法的调整，强调民法与劳动法的关系已经超越了一般法和特别法的局限。{42}笔者隐约觉得，范畴大小与法律适用并非绝对纠缠，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”等概念应该与社会生活中的一致。说到底，合同首先是事实，而后才是法律问题，社会生活中的劳动合同显然“深度介入”了用人观念。单纯从部门法的划分来看，当然有“民法属于民法，劳动法属于劳动法”的答案，但这种思维恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。劳动法之前，劳务报酬之上的法律属于民法范畴，雇佣与承包的区分并不重要，因为两者都是自然选择，没有法益；在劳动法下，高于劳务报酬的法律属于劳动法范畴，“雇佣”变成了“劳动”。重要的是区分雇佣和承包，因为法律上的差异必然导致两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”，是否在民法中留下了一个不需要劳动立法甚至不应该立法的传统“雇佣”？从社会进化规律来看，肯定的答案是符合正义理念的；然而，这种遗产决不是雇佣合同特征的异化。把雇佣合同和劳动合同区分开来的想法，要么是偷换了“雇佣合同”的概念，要么是对同一事物进行了矫情的划分。换句话说，这个问题的实质是劳动法上的劳动者理论，劳动合同与雇佣合同的划界可能存在方向性偏差。