法律现代化的历史根源和现实困境

有专业论文:改革开放以来，中国快速的经济发展和快节奏的社会现代化使法制现代化成为不可回避的问题，中国的发展需要构建现代化的法律体系。从65438到0997，“依法治国”被写入十五大报告，可见法治的重要性。"一个法制现代化的国家必然是一个法治社会."[1]381学术界和政界也大力倡导民主法治、依法行政、权力监督，强调法制现代化的重要性。正如许多法律学者所认同的，中国的法律现代化发展模式是以西方现代法律模式为基础的，受西方现代化范式的影响很大，法律职业提供的法律理想图景也多是西方的法律理想图景。诚然，西方法制的先进性是不可否认的，但把西方化的法制现代化模式生搬硬套到中国，未必能带来好的结果。当今社会各种法律失序的出现证明了这一点。笔者认为，中国法制现代化面临困境的重要原因之一是西方法制现代化发展模式不太适合中国国情。一、法制现代化与现代化的内涵法制现代化，简而言之就是法律的发展。其本质意义在于，随着社会从传统向现代的转型，法律也面临着从传统向现代的历史性转变。现代化是一个连续的概念。理解现代化的世界历史进程，必须根据历史逻辑的连续性来观察现代化历史运动的主导趋势，不能忘记基本的历史关系。在从传统社会向现代社会的历史飞跃过程中，无疑存在着对传统的突破和否定。但这种否定在某种意义上是一种历史的“扬弃”。现代社会脱胎于传统社会，在形式和内容上都包含着对传统元素的肯定和保留。现代化的普遍性和世界性并不意味着悠久的民族传统的精神和形式的历史消失。事实上，现代化的历史连续性正是赋予每个民族在发展过程中自觉选择发展模式的深刻必然性。对于非西方社会来说，在外界提供的模式中没有现成的答案，只能依靠自己基于本国需要和条件的创造性行动来实现本民族的现代化。[1]380二、法律现代化模式的类型和特征根据法律现代化的动力来源，法律现代化可以分为内部法律现代化和外部法律现代化两种模式。内生法制现代化模式是指由社会自身力量产生的内在创新，是一条长期的法律改革道路，是一个因内在条件成熟而从传统法制向现代法制转型发展的过程。其主要特点是:一是由于社会内部条件的逐渐成熟而逐渐发展起来的；第二，商品经济的发展和繁荣是推动内部法制现代化的强大内在动力；第三，民主代议制政治组织形式的发展成为国内法制现代化运动的重要支撑力量；第四，法制现代化总是伴随着广泛而深刻的现代法律精神启蒙。这些类型的法律现代化模式以英法等西欧国家为代表。外生现代化模式是指一个较先进的法律制度对一个较不发达的法律制度的冲击所导致的渐进式转化过程。其主要特点是:第一，强大的外部因素的影响成为外部法制现代化的驱动力；第二，变法运动往往成为外部法制现代化运动的历史先导，政府在其中起着主要的推动作用；第三，外来法律文化的冲击促使了传统法律精神与现代法律精神的激烈冲突。传统法律文化根深蒂固，具有顽强的生命力，对域外法律文化具有排斥作用。因此，在外部法制的现代化运动中，虽然法典化的进程明显加快，但法律发展在形式上取得了巨大进步。然而，法律的形式合理性与法律的价值合理性之间存在着明显的二律背反，这必然导致外部法制现代化运动的复杂性和艰巨性。[2]中国是这种法律现代化模式的典型代表。鸦片战争的声音击碎了中国的中国梦。为了适应新的形势，恢复治外法权，清政府最终模仿西方国家的法律制度，在风雨飘摇的末期开始了中国法制现代化的改革与发展。之后，中国法制现代化的历史运动经历了辛亥革命的法制实践、北洋军阀时期的法制发展、南京国民政府的法制活动、新民主主义法制建设、新中国新法制的建立和受阻。中国法制现代化的进程显然有着强大的外部推动力。政治变革也是法律现代化的先导。法律的形式理性与法律的价值理性的背离所带来的问题时有出现，这使得我们不得不反思我们民族的法律精神和传统法律制度，以缓解法律的价值理性在形式理性中的滞后，试图找到一条适合我国国情的法律现代化之路。三。对中国传统法制的反思(一)传统思维中缺乏私权意识和对权贵的敬畏。我们搬来了西方先进的法制，却没有西方法制下的基本精神。例如，“人权”、“人人平等”和“私权神圣”这些概念对中国人来说都是陌生的。先说“人权”和“人人平等”。中国的传统文化不承认“个人”的存在。中国传统文化是伦理文化、家庭文化和孝道文化。家庭是文化上具有头等意义的伦理实体，同一性原则支配一切。因此，法律上不可能有抽象平等的人格，不可能有按照自由和约定自主创造的新的社会关系，当然也不可能有个人对财产的绝对权力和物的自由流通。[3]同样，也没有“私权神圣不可侵犯”的概念。《礼记》和《李云》中所谓的“大道之行也是公”，也直接表明了中国传统文化对私权的漠视和对和谐乌托邦社会的憧憬。它强调的是绝对的和谐，人与人、人与自然乃至整个宇宙的和谐。中国人的“无讼”传统也可以在这里找到文化意识的根源。可见，作为西方法律精神核心的“人权”、“人人平等”、“私权不可侵犯”等观念，在中国人的传统观念中是找不到的。中国人有的是对强者的敬畏。“权贵”是一个词，因为在中国，权力和贵族是一体的，当今社会如此，古代更是如此。中国传统法律的基本特征是“礼法结合”。礼仪是一种单一的行为准则，几乎涵盖了社会生活的所有领域。它严格规定了一个人的等级名分制度，即一个人的物质享受应该与其社会地位相一致，所以权力和贵族是一体的。而且，由于道德和制度的双重属性，权贵在伦理结构中的上位让人尊敬，所拥有的世俗权利让人敬畏。在中国的法律史上，“权贵”代表特权和不平等。所谓《周礼·礼记》，充分说明了作为中国传统法律制度核心的“礼治”，主张的是一种开放的、不平等的特权法。此外，中国传统法律还有一个重要原则——“同罪不同罚”。三国曹魏时期，魏明帝制定新法，将起源于西周的八项主张正式纳入法律。所谓“八条意见”，就是对亲族、亲族、圣贤、才子、功德、贵胄、勤俭、贵客八种犯罪减轻处罚的法律。将“八项意见”写入法律，使封建权贵的司法特权得到公开、明确、严格的保护，并从此延续到明清两代，成为后世封建法典中的一项重要制度。可见中国传统法律对特权的公开和法律保护。这种敬畏权贵的思想传统，不能说对当代没有影响。(2)民主制度实践的空白，传统制度实践中封建皇权的任意集中。从传统的制度实践来看，中国与西欧、美国也有很大不同。西欧分权制衡的契约法律制度来源于地方与中央政府的对抗。以英国1215的大宪章为例，其结论的主要原因是教皇、英国国王约翰和封建贵族对王权的看法不同。《大宪章》要求王室放弃部分权力，尊重司法程序，接受王权受法律限制。英国国王的绝对权力因此受到限制。然而，这种中央与地方对抗的模式在中国历史上是很难存在的。在青铜时代的中国，地方长官是被血亲分封的诸侯，还不是公民，自然不会与中央政府的国王形成对抗；自汉朝以来，中央权力不断加强，地方力量薄弱，双方实力相差悬殊，根本无法对抗，更谈不上有妥协精神，更谈不上有类似西方的契约精神。美国的情况更不一样。美国没有专制的历史传统。在思想启蒙时代，一批意识到社会契约、自然人权等进步思想的人来到美国，他们寻求更大的自主权。在美国宪法制定之前，殖民地(也就是后来的各州)的政府就已经存在了；在此之前，县政府或管辖范围更小的政府机构已经存在，每个政府在自己的地方管理各种事务。而且美国宪法并没有改变这种多级政府体制。[4]这样特殊的历史条件和社会条件是中国不可能获得的。因此，中国不存在分权制衡的契约性法律制度的历史条件，历史上也没有相应的制度实践。从青铜时代的“严上级控制制”的宗法制到明清时期的高度集权制，中国的政治统治模式一直是自上而下的，君主是最高统治者，掌握着最高司法权。封建社会制度内在矛盾的激化，使得皇权不断加强。随着皇权的不断加强，中国传统法律体系中维护皇权、强化专制的特征越来越突出。比如宋朝的编纂。宋代的文字狱是指皇帝对特定的人或事下达的命令，往往比法律更有效力，可以作为判案的依据。编纂是将个别文件整理成书，并提升为一般法律的立法过程。敕的广泛应用也是宋代法制混乱的重要原因之一。再比如明朝的法院工作人员。即按照皇帝的旨意，由朝廷幕僚对直接做出训诫或犯了罪的官员负责。张婷在隋唐时期就已存在，但只是偶尔使用，到了明代才成为一种固定的制度。无论是老百姓还是掌管屠戮的大臣，都以严刑峻法镇压，维护皇权。[5]在中国历史上，地方政府既有行政权，又有司法权，两者并无区分。随着中央集权的深入，地方权力越来越小。地方政府做的更多的是“打官司，摆平人”，维护地方秩序的表面和谐，却没有真正为地方百姓维权、谋利的动力和自觉。相比之下，美国宪法维持多级政府体制，地方政府除了军务、外事之外，也拥有更大的权力。一方面，这使国家机构处于至高无上的地位，另一方面，它明智地认识到各级政府能够更直接地接触人民并及时满足他们的需求的必要性。第四，结论历史不容否认。中国的历史传统对中国人的心态、行为、价值取向和国家的政治模式有着深远的影响。法制现代化的核心是人的现代化。法制现代化的基本价值取向是培养人们的公民意识，树立法律至上的现代法治理念。因此，在中国法制现代化的进程中，我们不能忽视传统思想文化的影响。我们应该以“取其精华，去其糟粕”的态度对待历史传统，保留历史传统的精华，突破不好的束缚，用新的精神取代历史传统中的糟粕。或者参考这个:ki.com.cn/Article/CDMD-10287-2005078883.htm.