清代第一部商法

鸦片战争后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡。外资对中国市场的广泛渗透给中国的国民经济带来了巨大的压力，但与此同时，新的经济运行方式也刺激了中国的工商业。资本主义商品经济的产生和近代中国经济结构的变化，要求有一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下，清朝统治者还从欧美列强通过工商业立国的事实中得到启示，大力推行振兴工商业的政策。实际措施是下令成立商务部，特别是牵头起草商法，尽快颁布实施。一些督抚大臣，除了上述刘坤一、张之洞等国，都呼吁制定商法，李鸿章也指出:“泰国西部各邦都有旨在保护商人的商法。国为税用，税为商用，必须尽可能维持，以为是立国之本。”虽然李鸿章提出制定商法的立足点是向商人收税作为立国之本，但他对模仿西方法律制定商法的要求也是非常明确的。(注:参见朱颖:《论晚清经济法规》，《历史研究》第5期，1993。商务及协议部部长兼工业部长陆海焕也提出:“诚心诚意修改国家法令，是商务法的大纲，是收回治外法权的关键。但不必参考各国的一般法律，考虑最好，以免外人无法遵守。建议要求外交部、刑事部和商务部学习欧美法律法规，尽快起草条款。”(注:见《商务条约部长、工业部长邹鲁，请下令制定关于东西沟通的法律，以保护主权和开放商埠》，载《东方杂志》第2年第6期(1905)。这种要求尽快制定商法的出发点并不是为了使商法现代化，而是为了收回治外法权而使外人能够遵守，但其中也包含了制定商法的呼声。

清末第一部仿照西方法律制定的新法是《大清商法》。1903年，清政府命载珍、吴起草商法。那是在65438+二月那一年，起草打完后被命名为《大清商法》。由《商人通则》(第九条)和《公司法》(第131条)组成，在体例和内容上体现了对外国商法典的模仿。

一般认为，现代商法起源于中世纪的商法。中世纪末期，欧洲大陆国家纷纷制定商法典，其中以法国的1673《陆上商法典》和1681《海上商法典》影响最大。19世纪初，民法典实施后，法国在1807继承吸收上述两部法规的基础上，制定了统一的商法典。它是现代国家商法的渊源。此后，欧美国家纷纷效仿，形成了不同的商事立法体系。

首先是以法国为代表的商法体系。以法国商法典1807为代表，分为四个部分，即商事通则、海事商事、破产和商事法庭。它是大陆法系国家第一部正式的现代商法典，其主要特点是以商人和商事行为两者为中心划定商事范围，即以折衷主义(主观主义和客观主义)为基础制定法典，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆的许多国家，如荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国，在商法典的制定上都受到了法国的影响。此外，西亚、北非和中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。

另一种是以德国为代表的商法体系。以德国商法典为代表，1897颁布，1900实施。德意志帝国统一后，这部法典是在吸收以前德国商事法规的基础上，借鉴法国商法典而制定的。该法典分为四个部分:商人、商业公司和隐名合伙、商业行为和海商法。《法典》中没有破产法、保险法和票据法的规定，这些领域由单独的法律法规进行规范。《德国商法典》的主要特点是以商人为立法基础(主观主义)，将商人解释为管理商事的人，商事范围有所划分。这就是所谓的商家标准体系。受德国商法典影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦等国。

日本明治维新后，商法典的制定也很快开始。1890邀请外国专家帮助起草旧商法。这部法典分为三个部分:总则、海商法和破产法。出版后，因脱离日本国情和传统商业习惯而遭到严厉批评。1899年日本专家制定的《明治商法》通过，取代旧商法实施。明治商法分为五个部分:总则、公司、商事行为、票据和海事商事。主要是模仿1897制定的德国商法典的样式。但它与德国商法典的最大区别在于，该法案的相关内容是在商法典中规定的，并被视为独立的部分。《日本商法典》原则上是客观主义的，但第265条中“商人为营业而进行的一切行为均称为商事行为”的规定，实际上是掺杂了主观主义的概念。所以从这方面来说，日本商法典采取了类似于法国的折衷主义。

与法、德、日等国不同，英美商法虽然起源较早，但并没有走上编纂商法典的道路。

20世纪初，清政府的《大清商律》被视为“典范之作”。虽然它只有“商人通则”和“公司法”两个部分，但其仿效大陆法系编纂商法典的形式已显露无疑。从内容上看，大清商法也是仿照外国商法典，尤其是日本商法典的规定。

《商人通则》主要规定了商人的含义、经营能力、商号和经营账簿。第1条规定，凡从事商业、贸易、买卖、贩卖货物的，都是商人；第2条规定，16岁以上的男性可以经商；第3条规定，妇女可以在合法场合从事商业活动，但必须向商务部报告；第4条规定，妻子可以在丈夫的许可下经营企业，并提交商务部，但丈夫不能对妻子的债务负责；第五条规定，凡经商或使用实名或另设店号的商人；第六条规定，商人不论大小，都必须设置流水账，对金钱、货物、日用等一切物品，都要逐日登记；第7条规定，商人应清点货物、工业设备等。每年对本年度进行一次，并保持记录；第八条规定，所有商业账簿、商业信函保存10年，在10年内遗失的，应当向商务部报告；第9条规定，所有商人、公司和商店都必须遵守第6、7和8条的上述规定。

上述规定表明，钦定的《大清商法》以法律形式确认了商业活动以营利为目的和商人的合法地位，这实际上是西法东渐的结果，与中国以往重资重末、重义轻利的传统相矛盾。《商人通则》的具体规定虽然没有《日本商法典》第一部分那么详细，但还是可以找到一些相似之处。比如关于商号，日本商法典第16条规定:“商人可以使用自己的姓、名或其他名称作为商号”；关于商事账簿，第二十五条规定:“商人应当备制账簿，日常交易及其他一切影响财产的事项，并使之清晰整洁”；第28条规定:“商人在10年内的一切营业帐簿及与营业有关的函件，均应保存。”《商人通则》的相关内容与《日本商法典》类似。

《公司法》的规定更加详细，具体规定了公司的组织形式、报告方式、管理方式、股东权利等。它将公司分为合资公司、联营公司、股份公司、股份公司四种类型，这也是现代大陆法系国家商法典通常规定的公司类型。从《公司法》的规定来看，主要是继承了国外的公司立法。有学者认为，在第131条的内容中，“约有五分之三的内容是照搬德国的日本，五分之二是照搬英国的，这使得晚清公司法同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译、照搬国外的法律法规，公司法中也有很多模糊的规定；同时，公司法很少对中国传统的商业惯例进行规范和保护，这使得国内商人很难进行有效的合作。清政府第一次发起的经济立法工作，由于移植性强，很难成功植入中国社会。”(注:参见邱:禁止持有和保护专利——清末商事立法中的苏州金箔官司分析，《中外法学》2000年第3期。)而在《商务部商法草案》中，也明确显示了起草法案借鉴外国商法的过程，即“先翻译各国商法以供参考”。(注:东方杂志No。1 (1904)号1。)

从以上分析可以看出，大清商事法脱离了中国固有的国情和商事状况，以至于中国第一部商事法出现后，遭到了各界的诟病，其实际效果大打折扣。(注:蒋《:中国近代商事立法的启示》，张主编《:二十世纪中国法治述评》，法律出版社，1998版。)在某种程度上是合理的。同时，也有学者认为民法和商法之间存在着密切的关系，存在着先后顺序。当时中国没有制定民法，而是先制定商法。“出现反转是必然的！”(注:陈武刘泽熙编。:商法，东京Hiki可移动出版社出版，1905，第9页。但从民商立法移植外国法律的角度来看，不能否认《大清商法》是清末模仿西方、改革传统法律的第一个成果。

破产法

1906年，清政府颁布《破产法》，补充《大清商法》的内容。该法共分九节，包括破产申报、董事选举、债权人会议、清算、财产处置、故意欺诈、延期清算、申请撤销案件、附则，共69条。(注:破产法全文请参见《东方杂志》第三年第七期(1906)。此外，据说这部法律是由沈家本起草，并由吴修改的。参见梅茹@ ①:新破产法草案的特点与理论，中华法学杂志第6卷第1期(1935)。制定这项法律主要是为了禁止破产者的欺诈行为。其实也是参考了国外的法律，结合国内的实际结果。这一点在《商务部法律修订部长将召集会议起草破产法》中有明确表述:“兹考察东西方各国破产法及各商会商人习惯，作为考虑事项，制定一部破产法。”

清政府起草破产法时，各国破产法基本分为三大体系。第一，破产法是商法典的一部分，只适用于商人的破产。当时的法国商法和旧日本商法都属于这个体系。这就是所谓的商人破产。二是破产法作为单独的法律，不属于商法典的一部分，常见于商人和非商人的一般破产中。德国、英国等国家实施的破产法都属于这一体系。第三是破产法也是单行法，不是商法典的一部分，与前者制度相同，只是对商人破产和非商人破产有不同的规定。奥地利、匈牙利等国都属于这一体系。后两种是一般破产。

从清政府的破产法来看，和前面提到的《大清商事法》一样，都是由商务部编的。虽然它的主要目的是保护商业，但它不是商法的一部分，而是作为一项单独的法律颁布的。而且从破产法整章的规定来看，很明显重要的部分是为商人编的，但是非商人却要被允许申报破产。(注:《破产法》第八条规定:“凡因债务自愿破产者，虽非商人，亦得报请地方官依本法处理。”)可以看出，这属于前面提到的第二种系统。在这一体系中，德国破产法分为实体性规定、程序性规定和罚则三部分，而清政府的破产法并没有做这样的区分，更类似于当时日本实行的破产法。正因如此，从风格上来说，“根据日本现行法律立案者居多。”(注:[日]加藤正治:《奈达清心破产法》，王译，《法律与政治》第5期(1 907)。)

从内容上看，虽然商务部官员强调“依此法，多数人沿袭我国习惯，少数人采用外国规定”，但并未排斥外国法律:“如果我国官民水平不统一，国家法律只能靠拢。各国法律虽精致，但不能面面俱到，导致过高过难的弊端。”实际上，破产法的内容是借鉴了外国的，并结合了我国的实际情况。比如，关于破产的类型，根据破产法的规定，破产人可分为亏损破产和欺诈诈骗两种，与日本破产法的规定相同。至于破产机构，当时日本和欧洲国家规定破产事件由法院管辖，法院宣布破产是惯例。但根据破产法，破产要向地方官员和商会报告，由地方官员和商会核实，然后宣布破产，商会选出公正的理事处理破产清算等一切事宜。这是破产法的一大特色，也是当时中国商会影响力比较大的结果。因此，这一点赢得了学者们的赞叹:“清代立案者，能重视此点，不模仿外国的条条框框，除时代之弊，重视实际运用，可谓极为恰当。”(注:[日]加藤正治:《奈达清心破产法》，王译，《法律与政治》第5期(1 907)。但破产法实施后，官民之间对第40条的规定产生了很大的意见分歧(注:破产法第40条规定:“除偿还数元外，地方政府机关应查明情况，如有故意者，应依诈欺法从重处罚。”对于这一条，商务部认为这不符合先付洋钱再与中外商人分享的传统做法，但沪、京等地的钱商对此条赞赏有加，由此产生争议。因此，商务部先暂缓执行该条，后在1908中明确废止该法。1909期间，修法博物馆的调查员松冈义纪正在起草破产法草案，草案共360条，分三部分，但只是草案，立法程序没有完成。

从《大清帝国商法》起草到1907年，清政府还颁布了其他紧急商事法规，如《公司试行登记章程》(***18)、《银行登记章程》(***8)。这些法律法规涉及面广，有些具有一定的经济和行政性质。这些以急功近利为特征的法律法规和《大清商律》、《破产法》一样，在一定程度上也带有拿来主义的特征。

“志田案”与“商法修订草案”

尽管颁布了这些法规，但由于其体系和内容的不完备，以及实际社会情况的变化，清政府在宣布准备立宪后，开始系统编纂商法典。

1908年，修律馆邀请日本专家小太郎起草商法典，从1909年开始陆续完成《大清商律草案》(又称“职田案”)。分为总则、商事行为、公司法、票据法、商船法五个部分，共65438条。这种体例与当时日本实行的明治商法几乎相同，分为总则、社(公司)、商行为、手形(票据)、海商五个部分。从内容上看，主要模仿日本明治商法和德国商法典1900，但票据规则也参考了海牙统一汇票。

《大清商律草案》虽然起草了，但并没有实施，所以“职田案”实际上只是一个民间草案案。许多商会对这一草案表示不满和抗议，认为它抄袭了太多外国法律，不符合中国的商业习惯。这一草案也遭到了农工商部的抵制。

抵制“知田案”后，考虑到当时的大清帝国商法过于简单，不能适应工商业发展的需要，农工商部于1910提出了修订后的商法，以取代大清帝国商法，作为过渡需要。但由于清政府还没定下来就被推翻了，草案就被放弃了。

晚清的商事立法虽然仿照了西方法律，但并没有完全西化。不可忽视的原因是当时地方商会的强烈抵制。鉴于强大商会的存在，清政府更注重调查当地的商业习惯；此外，在颁布的商业立法中，有许多法律条款赋予商会一定的权力。地方商会依法成立后，积极参与商事活动，包括商事立法活动。特别值得一提的是，在1907年，清政府聘请小太郎起草《商法典》之前，商务部就要求商会汇总各地的商业习惯，送商务部修改法律时参考。同年，上海商会邀请海内外商会齐聚上海，召开“商法草案讨论会”，会上通过了商法草案纲要。大会还要求各地商会在会后调查当地的商业习惯，孟等人负责联系各地商会，起草商法草案。1909年，在第二次“商法草案讨论会”上，对已完成的《公司法》和《商法总则》两部分草案进行了讨论。这两个草案后来被称为商法调查案。当它们提交给政府时，恰逢前面提到的《大清商事法》已经不适用，而《修律堂商法草案》尚未出台，农工商部正准备修改公司章程。就这样，草案稍加修改后，被农工商部提出作为修订后的商法，却没有及时实施。这部商法草案出台的过程，决定了其内容虽然仍沿袭了外国商法的痕迹，但相比其他草案，更多的是基于各地的商业习惯。