综合法律知识指导:法律概念类型的起源
一、法律渊源的语义多样性和替代性在法学中，恐怕没有任何一个法律概念像法律渊源这样模棱两可、模糊不清。因此，尽管法学界无疑将法的渊源作为法学的基本范畴之一，但一些专门研究法学基本范畴的著作却将其排除在外，从体系化的角度来看，这多少有些遗憾。
从词源上看，法律的来源是从罗马法的fontesjuris演变而来，原意为“法律的来源”。但是法律的来源是什么呢？罗马法时代和后世的法学家有不同的理解。英美法系国家对法律渊源的研究比大陆法系国家多，因此对法律渊源的语义也有各种各样的看法。早期英国分析学派的代表人物之一ThomasErskingHolland认为法律渊源一词有四种含义:
(1)指的是我们法律知识的来源；
(2)是指赋予法律效力的最终权威，即国家；
(3)是指使具有法律约束力的规则自发产生的原因，即习俗、宗教和科学话语；
(4)是指一些国家机关，国家通过这些机关可以承认以前的权威规则具有法律效力，或者自行创造新的法律，即判例法、衡平法和成文法。
1后来，JohnWilliamSalmon发展了Holland的观点，他明确指出法律来源一词有几种不同的含义。首先要区分法律的形式来源和材料来源。前者是指法律规则获得强制力和效力的来源，即国家的意志和权力；后者指的是法律获得物质而非效果的来源。其次，法律只有一种形式渊源，但有多种物质渊源，可分为法律渊源和历史渊源。法律渊源是指法律本身认可的那些渊源。历史渊源是指实际存在但缺乏法律认可的。
2美国法学家J·C·格雷以英美判例法为论据，认为法律是法院在判决中权威性地确立的规则，法律渊源是法官在制定构成法律的规则时习惯性依赖的一些法律和非法律材料，包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的亲规则)。
综合法学的创始人、美国法学家EdgarBodenheimer基本同意这一观点。
原籍奥地利的美国法学家凯尔森(Kelsen)认为，法律的渊源不仅用来指创造法律的两种方法，即习惯和立法(广义)，还用来解释法律效力的原因，尤其是最终原因；因此，基本规范是法律的来源，任何“高级”的法律规范都是“低级”法律规范的来源，法律的来源永远是法律本身。在他看来，道德规范、政治原则、法律理论和法律专家的意见都不属于法律渊源。
其他法学家将法律文件和文献的存放处视为法律来源，如法规、司法案例汇编、判例法摘要、条约汇编、百科全书和法律期刊。
或者，将法律渊源等同于某些法律制度，这些法律制度被视为法律规则和原则的传统储存库，如普通法、衡平法、商法和大学法。
在大陆法系国家，法律渊源含义的差异没有英美法系国家那么突出。共识是法律渊源是指法律效力的来源，所以成文法、习惯法、条约往往被宣称为法律的渊源。
中国法学界对法律渊源的理解一般有两种观点。一种观点认为，法源是指法律效力的来源。
另一种观点认为，法律的起源可以分为实质起源和形式起源。前者是指法律的来源、起源、来源、根源，即法律的内容起源于何处、起源于何处、为什么发生，即法律内容的最终决定力量，通常指法律的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外在表现形式，如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。
10从上面可以看出，“合法来源”这个术语确实需要很多解释。客观来说，名人说的话有其道理和依据，只是合理性不同。
因此，英国法学家戴维·m·沃克(PavidM。Walker)在他的《牛津法律词典》中，将法律的来源归纳为五种含义:
首先是指法律的历史渊源，即引起特定法律原则和规则的过去的行为和事件；
二是指影响了法律、推动了立法、促进了法律改革的理论原则和哲学原理；
第三是指法律的形式渊源；
四是指法律的文献来源，即包含法律规则权威解释的文献，人们可以在其中找到法律的权威解释；
第五，是指法律文件的来源，即法律文件和载有各种问题法律资料的书籍，在这里法律没有得到权威性的解释。如果加上经济来源，法律来源有六层含义。
值得庆幸的是，多年来，虽然学者们根据自己的“意识流”对法律渊源一词进行了解读，但并没有出现非常激烈的“争论”。但是，这种现象恐怕不是什么好现象。正如H. kelsen所指出的，法律起源一词的模糊性似乎使这一术语几乎毫无用处，人们应该对人们的想法采取明确和直接的解释，而不是这种误导性的比喻。12为了避免法律渊源模糊带来的不便，美国法学家R·崇德将法律渊源与法律形式区分开来。他认为法的来源是法的来源，包括六个方面:习俗、宗教、判决、法学家的科学讨论、市民社会的道德感知和立法。法律形式是指法律模式所宣示的体裁，包括立法、司法判决和法律经典。与R. Pound相比，13更突出的做法是直接用法律形式代替法律来源。他们对法律一词来源的诘问主要包括:
一是法律渊源一词有各种解释或不同含义，容易造成混淆；第二，“法源”一词多用于法律效力的来源，其实质是法律形式。如果再用“源”这个词，意思就差远了，容易产生误解。从14到这一点，我们有一种不安和躁动:这样一个多义的法律概念是否违背了法律要求的确定性？对方谈到法的来源时，能否准确把握其含义而不产生误解？法律渊源这个词应该用在什么样的“宽度”和“深度”上？
二、法源语义的选择法源的意义不单一是不争的事实。问题在于如何正确选择它的意义而不抛弃它。因为这个法律概念的第二次兴起是比较法发展的结果，起初罗马法学家在比较民法和民法的渊源时，只使用法律渊源这个词。近代以来法学家对法律渊源的频繁使用和研究表明，法律渊源是一个极具生存价值的概念。从理论上讲，具有一定的学术合理性和法律适用技术深度。例如，在埃德加·博登海默看来，法律的来源是法律适用中的“工具、装置和技术”的问题，所以与法律的技术相结合。15在我看来，法源就是法源，就是法源，就是法从哪里来，从哪里来。如果这种理解没有错，将有助于选择法律渊源的语义。无论法学家们对法律的定义如何不同，从什么角度思考法律，毫无疑问，法律的基本构成是法律规范。16因此，法的来源是法律规范的来源，法律规范的来源，法律规范的来源。考察大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和社会主义法系国家的法律状况，我们认为，法律渊源语义的选择应以大多数法学家所认同的意见为基础，即法律渊源是指法律规范的来源。
同时，应该明确的是，在现实生活中，一种行为规则作为法律规范的产生和兴起是具有法律效力和权威的，这往往是多种因素共同作用的结果。因此，作为一个法律术语，法律渊源主要用于以下四个语义:
1.历史渊源。也就是说，它是指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。换句话说，法律的历史渊源是指特定的法律规范与过去发生的行为和事件之间的关系，或者说过去从某一法律中汲取了什么内容或者受了什么影响。比如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是11到14世纪英国法官在巡回审判中形成的先例，英国国王和贵族的冲突产生了大宪章。现代民法的历史渊源是罗马法、日耳曼法、神庙法和中世纪商法。
2.理论渊源。是指具体法律规范(包括法律原则)的理论来源。这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性，得到了当权阶级的普遍认可，成为具体法律规范(包括法律原则)的理论基础。因此，许多平等原则的起源是自然正义理论。19世纪，许多改革立法的渊源是功利主义理论和功利主义哲学，社会主义法学的理论渊源是马克思主义法学理论。
3.本质起源。本质上，这就是法律的来源。
关于法律的本质起源有各种观点，可以概括如下:
第一，民族主义。其核心是国家主权，认为法律的效力来源于国家权力，制定是法律的源泉。这一理论萌芽于早期的中国和西欧国家，但在19世纪中期才上升为完整的理论。从法理学史的角度来看，17是对自然法理论的反动，它打破了自然法学派对自然理性的崇拜，认为法律的本质不在于自然。分析学派的约纳·乌斯丁虽然认为判例法是真正的实在法，但他认为法律的渊源只能由君主的命令来追寻，“恶法也是法”，是典型的民族主义法律渊源理论家。
第二，非民族主义。该理论认为，法律最终不是来自国家权力。例如，自然法学派认为所有的实在法最终都来自自然理性，自然理性被认为是一种永恒的正义观念，是一种自然的人权，是一种人类意志；社会法学派认为成文法的效力在社会运行中受到客观规律的制约；历史法学派认为，法律最终来源于民族精神或历史传统。
第三，马克思主义。马克思主义认为，法的本质起源是统治阶级的意志和这个社会中占统治地位的生产关系的体现。正如马克思所说，立法者或立法机关“不是制定法律，不是发明法律，而是表达法律...如果立法者用自己的想象代替了事物的本质，那么我们就应该责怪它的极端任性”。18马克思的法的本质起源理论，解决了国家主义与非国家主义之争，即法植根于社会，社会物质生活条件是法的终极来源。还认为法律是国家在形式上制定或认可的，即国家权力是法律的直接来源，从而使人类对法律本质的深刻来源的思考更符合事物本身的逻辑。4.正式起源。即法律规范的正式来源，它通常包括两个方面:
一是法律规范的创制方式，即哪些国家机关可以在什么范围内、以什么方式创制法律规范；
第二，法律规范代表什么样的法律文件或其他形式？从这个意义上说，“法律渊源”一词在中国法学界使用得更主要、更普遍。从这个意义上说，法律形式和法律渊源具有相当程度的共同性。但是，毕竟不能用合法的形式代替合法的来源。首先，它们有不同的内涵和外延。二是侧重点不同。法源重在法源。从这个意义上说，任何能够成为一个国家现行法律或法律基础的现象，都可以称为法的渊源。比如立法是产生法律的方式，当然属于法律的来源。在一些国家，判例、宗教信仰、道德、法理和学者的观点也可以作为法律的依据，即法律的渊源。法律形式的重点是说明国家采取什么具体的外在形式来制定或承认法律，是判例法还是成文法，是成文法还是不成文法，是习惯法还是创制法，等等。因此，笔者主张还是保留法源的概念为好。此外，中国法律界主要在这一意义上使用法律渊源一词的做法不应被轻易否定。诚然，每一项法律规范都有其历史渊源和理论渊源，但只有成为公认的形式渊源后，才具有法律效力、权威性和强制性，才具有实在法的意义。
第三，法律渊源的类型划分。在法律渊源的各种语义之外讨论法律渊源的类型，法学界做的工作似乎并不多。在讨论这个问题时，往往容易与法源的构成相混淆，即法源的种类与法源的构成有相当程度的重合。同时，有一个事实是，它也与法律渊源的语义密切相关。有学者根据是否具有直接法律效力将法源分为直接法源和间接法源。所谓直接渊源，是指某一国家机关按照一定程序制定的，以规范性文件形式表现的法律，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等成文法律，以及英美法系国家的判例法。所谓间接来源，是指行为规范，如习惯、先例、判例等。，不是国家制定的，而是国家认可和保障的调整人与人之间关系的。它们本身没有法律效力，但只有在得到国家承认后才具有法律效力。21本质上，这种划分是根据造法的不同而做出的。这对理解有效性水平和它们之间的关系大有裨益。法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，这一划分可以追溯到庞德的司法判断理论，但明确提出这一划分的是博登海默。
正式来源是指来源明确，逐字逐句，系统地体现在一个权威的法律文件。主要例子是宪法法律和条例、行政命令、行政规则和条例、自治或准自治团体和组织的章程和条例、条约和其他协定以及司法判例。非正式来源是指具有法律意义的材料和因素，这些材料和因素没有在正式的法律文件中得到权威的或至少是明确的表达和体现，如正义标准、理性原则和对事物本质的研究、个人公平、公共政策、道德信仰、社会思潮和习惯法。这种分类是基于他对法律渊源的理解，对于很多大陆法系国家，尤其是中国的学者来说，确实有点困惑。当我们只在正式法律渊源的层面上谈论法律渊源时，e .博登海默对法律渊源的定义似乎有些泛化，所谓的非正式渊源本质上只是影响法律机关创设的因素，其本身并不具有约束力。笔者认为，在中国这样一个有着几千年成文法历史的国家，确定正式法律渊源和非正式法律渊源的分类是十分必要的。然而，必须指出，博登海默对法律渊源的语义和分类的确定主要是基于美国法。从世界范围来看，无论使用合法来源的含义是什么，其外延似乎都过于宽泛。如何界定法律的非正式渊源？我认为，应该综合考虑以下三个方面:
第一，法律上的不承认。即它们没有被法官直接用作具有约束力的规范，也就是说，它们还没有上升为国家意志，没有得到国家的承认，因而缺乏与正式法源相同的效力，它们从来就不是法律规范体系的有机组成部分。这是确定和研究非正式法律渊源的前提，也是划分正式和非正式法律渊源的基础。
二是具有一定的法律意义。非正式法源作为一种社会规范，在一定的社会条件下规范和指导人们的行为，或反映社会的共同需要，或蕴含一定的法律价值内涵，或为社会法律秩序的建立提供符合社会利益的模式。换言之，非正式法源在相当程度上具有引导人们行为符合法律意志的功能。更重要的是，在一些罕见的极端案例中，非正规法源可以帮助执法者正确适用正规法源。可以说，非正式法源是正式法源面临困境时的指路明灯。此外，非正式法源的一些规范在时机成熟时可以被国家承认，从而成为某一类法律的正式法源。法律非正式渊源的这一属性不仅是其最本质的方面，而且对确定法律非正式渊源体系具有重要意义。
第三，社会生活的规范作用。人类社会的发展史表明，人类社会自形成以来就与规范有着千丝万缕的联系。没有规范，人类社会就不可能是文明有序的社会。从更广泛的意义上来说，所有的动物如集群生命都有自己的规范使这个集群能够存在。这是生物学上不争的事实。规范反映了行为的合法性、常态性和社会合理性，是经济基础和政治制度的客观需要。法律规范是非常典型的社会规范。非正式法源要成为另一种形式的法源，就必须具有社会规范的共同性。显然，只有涵盖全部或部分社会关系和社会活动，才能具体、正确、确定地反映和调整一定的社会关系，才能成为社会规范，成为非正式法源的可能。
法律的非正式渊源在人类社会中是客观存在的，它不以学者和司法人员的意志为转移。它既是判例法国家，又是完全实行成文法的国家，地位和作用十分突出。在我看来，非正式法律渊源至少具有以下三种功能:
1.这种补充法律漏洞的导向功能正如非正式法律渊源的创始人博登海默所指出的那样。当一个正式的、权威的法律来源能够对一个法律问题提供明确的答案时，在大多数情况下，这是不必要的，也不应该向非正式来源寻求帮助。但是，随着社会经济、政治、文化的不断发展变化，社会关系的日益复杂，任何一个国家的法律都不可能应对各种各样的问题和情况，总会出现法律规范没有明文规定或对应的情况。不弥补这个法律漏洞，显然是不现实的，也是有害的。但执法者如何弥补，在什么基础上弥补，这很重要。在英美法系国家，法官确实被赋予了制定法律的职能。然而，他们制定的规范的来源是什么？他完全可以随心所欲吗？恐怕事实并非如此。他们所能创造的法律规范的来源或基础应该是法律的非正式来源。在具有成文法传统的国家，如大陆法系和社会主义法系，法官在制定法律时受到严格限制。然而，当书面措辞含糊不清或模棱两可，或者一个规范可能有两种或两种以上的解释时，法官如何正确解释现有法律以维护当事人的合法权益？其证据应该主要是非正式的法律渊源。说“主要”而不是“绝对”，是因为除了法律的非正规渊源之外，还与社会环境和法官的法律意识密切相关。
2.自由裁量权的参照系作用是执法者在办案时，根据事实进行推理和依法处理。自由裁量权是执法的过程，是法律的孪生姐妹。自由裁量权包括法官自由裁量权和行政自由裁量权。随着人类法律文明的进步，法官的自由裁量权经历了一个从绝对自由裁量权到绝对严格规则，最后到相对自由裁量权的演变过程。然而，行政自由裁量权问题直到近代才引起人们的重视，目前的发展趋势是必须对行政自由裁量权进行合理的限制。关于法官的自由裁量权，就大陆法系和英美法系的比较而言，由于成文法和判例法的巨大差异，大陆法系的法官自由裁量权较小，而英美法系的法官自由裁量权较大。所以，自由裁量权是客观存在的。无论是法官自由裁量权还是行政自由裁量权，在现代社会，其自由裁量权的行使都必须有客观依据，并受到一定原则的约束，共同构成自由裁量权行使的参照系。这个参照系是法律的非正式来源。
3.新法律规范的孕育功能如前所述，非正式法源的一些规范在条件成熟时可以上升为正式法源，成为具有法律约束力的规范。换句话说，这一法律规范长期以来一直在非正式来源中孕育和成长。
但必须指出的是，非正式法源的特点是其非法性、模糊性和抽象性，它只是补充正式法源的一个主要因素而非新的因素。就我国而言，非正式法律渊源应引起广泛关注和深入研究。这里有必要说一下我国的官方起源。在我国法学界，通行的观点是成文法是官方法源，司法判例不被承认为法源。从中国法律文化的角度来看，司法判例不能成为正式的法源，只能作为非正式的法源而存在。所谓法规，包括国家立法机关制定的法律、国务院制定的行政法规、某一级地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院各部委制定的部门规章、某一级地方政府制定的地方性法规等。，也具有正式起源的地位。令人不解的是，随着我国“土改市”的广泛推行，省会城市与省会城市以外的设区市的水平大体相同。但是省会城市的人大、政府制定的规范性文件是法律，非省会城市的人大、政府制定的规范性文件不是法律。基于地方人大是本地区人民的代表机关的法理，这种区分显然是不科学的。但是，如果都认定为法律，就太宽泛了。此外，行政机关实行行政首长负责制。因此，行政法规无疑更多地(有时甚至主要)体现了行政长官的意志，并将其视为法律，这实际上是为“人治”披上了“法治”的外衣。因此，在依法治国、建设社会主义法治国家的目标下，将全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会制定的规范性文件和我国为缔约国的国际条约确定为我国的官方法律渊源，才是恰当的。