合同义务的历史演变

早在罗马法时期,就有了附随义务的雏形。在罗马法中,契约领域的诚信是一种强加于契约主体的带有明显道德内容的义务。这种诚实虽然需要用客观标准来评价当事人的行人,但也不排除考虑主体的故意或过失等主观因素。罗马法中的Bonafides [1]契约要求债务人不仅要履行契约规定的义务,还要履行契约之外的诚实善良的义务。相应的诉讼称为善意诉讼,法官可以也应该根据善意的善意去探究当事人达成了什么[2],并扩展合同义务以补充合同内容,使当事人的合同利益得到法律的充分保护。在善意诉讼中,当事人可以向法官提出任何涉及善意的请求,而无需诉诸抗辩[3]。陪审员可以考虑案件,并根据公平和正义的精神作出适当的判决,而不必严格遵守法律法规。除部分协议显失公平外,当事人的权利义务应根据法律关系中的诚实信用标准进行调整。善意合同和善意诉讼要求当事人承担善意和诚实的补充义务,参审员也根据公正和公平的原则介入合同的内容,以平衡当事人的权利和义务。在这种合同和诉讼中,从现代法律的角度来看,基于诚信要求当事人承担的义务是附随义务。

附随义务最早进入立法条文是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定:“合同应当善意履行。”第1135条规定:“承包人不仅应当履行自己明确承诺的义务,还应当根据合同的性质履行公平原则、习惯或者法律委托的义务。”也就是说,司法实践中源于罗马法的善意和诚实信用的补充义务,在《法国民法典》中是以立法的方式规定的。在法国法中,公平、习俗和法律是善意和诚实的法律来源。例如,在法国法律中,医生的义务包括“告知对方必要信息”的义务,尤其是外科医生,应向接受手术的患者说明手术的危险性。[4]诚实信用补充义务从罗马法的司法义务到法国民法典的法定义务,应该是一大进步。然而,法国法院并没有在司法活动中明确适用,而是通过对合同义务进行分类来扩大合同义务,以保护当事人的利益。当时的法国正处于启蒙时期,理性的光辉照耀着一切,意志自主原则支配着一切。因此,在审判中,法官根据合同当事人的意愿处理案件的自主权更大。因此,附随义务错过了法国的司法实践。

《德国民法典》关于附随义务的第242条(Nebenpflicht)被称为现代合同法的一般条款。再次阐述了法国民法典关于诚实信用补充义务的规定。这一条款的内容是:“债务人有善意并参照交易习惯付款的义务。”利用这一条款来确定和补充合同当事人的义务,即使是在合同履行之后,也是立法者制定这一条款的目的[5]。与法国民法典不同的是,德国法院在审判过程中充分利用了这一条款,并在此基础上创设了注意、配合和通知义务,极大地丰富了附随义务的内涵。1902,H.Stanb律师发表了一篇题为《论积极侵权合同及其法律效力》的论文。在1904再次发表时,更名为“积极侵权合同”。本文列举了瑕疵的表现,即积极侵权合同。当时德国民法中关于侵权行为的规定不足以提供救济,于是提出了积极侵权合同理论,以保护瑕疵履行期间债权人的合法权益,补充这一法律漏洞[6]。德国法院通过判例确立了积极侵害债权制度,从而弥补了原有法律的不足,使附随义务得到法律认可,在保护合同当事人利益方面向前迈进了一大步。随着概念法的衰落和利益法的兴起,受社会本位趋势的影响,人们逐渐开始研究主给付义务之外的其他附随义务,作为扩大保护被害人利益的途径。所以说“附随义务理论起源于德国,为各国判例和学说所接受。”

附随义务从司法上的诚信补充义务到文化上的法定义务经历了一个漫长的过程。为了适应经济生活的变化,罗马法在司法实践中通过“审查人”的自由裁量权发展了一种善意的诚实补充义务。但在19世纪,契约自由原则占据了合同法的理论和实践,附随义务被埋没在契约自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,为了维护社会公共利益,出现了“法律社会化”。现代关系契约主张当事人根据其在契约关系中的不同地位承担不同的义务,而所有这些义务都可以概括为一个原则,即诚实信用和公平法则。诚实信用原则的兴起使古典契约转向了关系契约。可见,垄断是一种具有附随义务的经济状况,判例的适用是技术前提,法理是理论基础,社会化思潮的兴起是思想基础,附随义务独特的社会利益平衡功能为其提供了发展空间。

(一)附随义务的含义

附随义务的含义在各国立法中没有明确界定,因此学术界对其有不同的表述。有人认为附随义务是债务人根据诚实信用原则在合同和法律规定的内容之外负有的义务[9]。有人认为附随义务是债务人为了圆满实现债权或者保护债权人的其他合法利益,在给付义务之外应当承担的义务[10]。也有人认为附随义务不是法律明文规定的,也不是当事人明确约定的,而是并且根据社会一般交易观念,当事人应当承担的义务[11]。从附随义务含义的诸多表述来看,附随义务可分为广义和狭义。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。该附随义务的影响范围涉及合同订立、履行、变更和终止的全过程。狭义的附随义务是指在合同履行过程中,遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯,为帮助实现主给付义务而承担的告知、协助和保密义务。后者不包括先合同义务和后合同义务,因为它们在义务功能和违反义务的责任方面存在很大差异。笔者倾向于采用前者,即广义的附随义务。尽管先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务之间存在一些差异,但它们在维护合同当事人的利益、践行诚实信用原则、保护交易的安全和稳定方面更为常见。因此,应当在附随义务的含义上进行统一,以构建现代合同法中完整的一组义务。

在合同义务中,支付义务是合同义务的核心。理论上,给付义务分为主义务和从义务。前者是指合同关系中固有的、必要的、用于确定合同类型的基本义务,如租赁合同中出租人交付租赁物的义务和承租人支付租金的义务。从给付义务到义务,是一种没有独立意义的义务,对主要给付义务的履行起辅助作用。附随义务和本金给付义务的区别理论上可以分为三点:1。本金支付义务从一开始就确定了,并决定了债务关系的类型。附随义务是随着债务关系的发展,要求一方当事人做某事或不做某事,以维护另一方当事人的利益。任何债务关系(尤其是合同)都可以发生,不受具体债务关系类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的待遇给付,在对方履行之前,一方有权拒绝其履行要求。附随义务原则上不作为给付对待,不存在同时履行的抗辩。3.因不履行支付义务,债权人可以解除合同。如果附随义务没有履行,债权人原则上不得解除合同,但可以根据关于不完全支付的规定要求损害赔偿。

如何区分附随义务与附随义务,应以附随义务能否独立履行来判断。附随义务可以独立履行,附随义务不能独立履行(德国通论)[13]。换句话说,附随义务可以通过请求来履行,与此不同的是,附随义务通常只要求损害赔偿。

附随义务有很多种,按其功能可分为两类:一是促进主给付义务的实现,使债权人的给付利益得到最大限度的满足(辅助功能),如花瓶的出卖人应妥善包装,以便买受人安全取回;不允许牛肉面店的出租人在隔壁开店,搞商业竞争等等。第二,维护对方的人身或财产利益(保护功能),比如用人单位要注意自己提供的工具的安全性,避免员工受到伤害;另一个例子是,画家应该注意不要玷污风俗的地毯。应该指出的是,附随义务也具有上述两种功能。比如锅炉的销售者要告知其使用注意事项,一方面满足购买者支付的利益,另一方面保护购买者的人身或财产利益不受锅炉爆炸的损害。

(二)附随义务的理论基础

一般来说,附随义务的形成是基于诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚实信用合同和诚实信用诉讼。《德国民法典》首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则,为法官解释和补充合同当事人的权利和义务提供了法律前提。在现代民法中,诚信原则被视为民法的最高原则,被称为“帝王条款”和“超调规范”。为了平衡当事人的利益,维护法律的公平正义精神,当合同约定的内容无法通过合同解释的方法予以明确时,法官应当根据诚实信用原则扩大合同义务以补充合同内容,从而充分保护合同当事人的合同利益和人身财产安全。诚实信用原则着眼于社会利益,弥补了基于个人利益的契约自由原则所带来的市场经济的负面效应,甚至是对当事人事实上的不公正,以平衡当事人的利益,维护法律的公平正义精神。它是道德价值观的法律具体化。诚信原则是附随义务的理论基础,是诚信原则在合同法领域的具体体现。

附随义务具有可变性和不确定性,当事人很难在合同中约定附随义务的内容,而诚实信用原则的内容具有抽象性和强制性,从而为确认和履行扩展的合同义务提供了相应的模式。诚实信用原则将合同当事人应履行的义务从支付义务扩展到通知、协助、保密等义务。,这在以前仅停留在道德层面,甚至延伸到合同关系之外的第三人,即特定合同一旦成立,不仅当事人之间发生权利义务,债务人也有义务照顾和保护与债权人有特殊关系的第三人。因此,在债务人和第三方之间出现了一种以诚信为基础的法律债务关系,其内容是附带的义务,如照管和保护[16]。在诚实信用原则的指导下,先后确立了事前的合同义务、履行中的附随义务和事后的合同义务,使附随义务有了完整的理论基础。因此,诚实信用原则不仅是延伸合同义务的来源,也是确认和判断延伸合同义务的基础。