请简述法律的历史发展和重要贡献者。
习惯法最容易实现法律规范的固定性和明确性。是体现民族意识的最好的法律。在萨维尼看来,法律不是“理性”的产物,而是“民族精神”和“民族意识”的体现,就像语言和习俗一样。法律是国家意识的有机产物,是自然而逐渐形成的。法律源于习惯,习惯是法律的第一种不成熟表现。法律是自发地、逐渐地演变的,而不是立法者有意识创造的产物。萨维尼法律观的哲学渊源是进化理性主义。进化理性主义认为,社会、语言、法律都是以进化的方式自然发展起来的,不是任何人根据理性设计出来的,所以社会、经济、法律制度不可能用演绎推理来重构。建设性理性主义基于对人类理性的盲目自信,主张一切社会、经济和法律制度都是人类大理性创造的。既然人类自己创造了各种制度和文明,那么人类就可以按照理性的设计,随意地对其进行重构和改造。表面上,萨维尼主张一种消极的立法理论,认为法律就像原野上的植被,不需要任何努力就可以生长。本质上,其主要目的是反对古典自然法学派急功近利的立法理念,强调制度设计前成熟的理论探讨。在立法方面,萨维尼一直对人类的非理性行为保持高度警惕。萨维尼花了近四十年的时间研究罗马法理论,为后来著名的《德国民法典》的制定提供了科学的理论基础。从萨维尼的阻拦立法到德国的大规模法典化,历时近半个世纪,可见萨维尼成功地制止了当时急功近利的法典化趋势。普赫塔:继胡果和萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》一书中运用费希特和黑格尔的历史哲学和辩证技巧,分析了罗马法家的民族精神向专家统治转变的过程。他在《论立法和法律的现代使命》中继承和发展了萨维尼的法律发展三阶段理论,认为法律的演变经历了简单时期、多样性时期(即经验先例时期)和多样性与学术性高度统一时期(即学者法治时期)三个阶段。在这最后一个时期,只有学者才能制定法律。普赫塔认为,这种法学家作为国家的“机关”,在理论和判例上对法律的形成具有特殊的地位。在彭德尔顿教科书中,普赫塔基于后来的历史法学派所提倡的理性法学理论的演绎法,即不是从各种法律、命题和判例中概括和抽象出概念,而是从概念中推导出教条式的命题和判例。这种方法虽然后来被叫嚣批评为“反演方法”,但却为后来历史法学派“彭德尔顿定律”的繁荣奠定了方法论基础。随着历史法学派的发展,学派内部也出现了分裂,即虽然大家都强调法律是民族精神的体现,法律研究的首要任务应该是发掘和阐述历史上的法律渊源,但对于哪部法律体现了德意志民族的精神,哪部法律最为优越,却存在分歧。因此,强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派和认为德国历史上的日耳曼习惯法(德国法)是德国民族精神的体现的日耳曼学派,强调要加强对古代日耳曼法的研究。除了胡果、萨维尼和普赫塔,还有罗马学派的代表人物,如温德黑德和叶林。这个学派强调,德国法学家目前的任务是深入研究德国历史上的罗马法,找出其中蕴含的原则,分清哪些是活的,哪些是死的。胡果和萨维尼都试图在研究罗马法的基础上,构建一门概念清晰、体系完整的民法学科。正是在他们的努力下,罗马学派开始发展成为概念法学。19世纪中叶以后,罗马学派分为两派。以文等人为代表的一派,在研究主义编纂的基础上,使概念法得到了更充分、更系统的发展,从而形成了“彭德尔顿法”。另一派以呼喝为首,逐渐认识到概念法的弊端,主张法律不仅要历史地、概念地研究,还要。
必须从法的目的、技术和文化的角度来研究。历史法学派罗马学派转变为“彭德尔顿法”是当时德国社会发展的必然结果:19世纪中叶以后,德国开始呈现出统一的趋势,统治阶级开始意识到统一的德国是其挤进帝国主义列强的必要条件。因此,德国出现了统一立法的趋势。1848之后,德国关税同盟的大部分盟国开始实施德国总法案条例。在20世纪60年代,德国联邦的大多数成员国都实施了《德国商法典》。后来制定民法典的呼声也很高。这些现象的背后,体现的是国家的意志。这无疑刺激了成文法在彭德尔顿法理学中的至高无上地位。“彭德尔顿定律”这一体系是由专门从事学说编纂的学者海泽创立的,最具代表性的是温得和克。温德黑德不仅是“彭德尔顿法学”的核心人物,也是后来历史法学派的主要代表人物。。温德黑德的理论主要集中在彭德尔顿教科书中。这本书是德国“彭德尔顿法理学”的集子。该书首先对“彭德尔顿定律”的所有文献进行了总结、整理和澄清,同时站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整,理论结构严谨。它不仅在各种制度研究中使用由概念的形式逻辑运算构成的系统的法律方法,而且将其扩展到整个私法领域。第三,传统的“彭德尔顿定律”著作要么是理论性的,要么是实践性的,本书首次将理论和实践结合起来。它是对以往“德国普通法”理论的综合,在理论界和实务界都具有很大的权威性。它不仅主导了整个德国民法,也深深影响了1900德国民法典中“彭德尔顿法”的特征。首先,对概念进行了完善的分析和阐述。第二,注重法律的结构体系,尤其是温德尔在彭德尔顿教科书中建立的五编民法体系,成为《德国民法典》1900(包括后来的日本和旧中国民法典)的起源;第三,罗马的学说集是其理论体系和概念术语的历史基础。“彭德尔顿法”,顾名思义,是一部理论集的注解,这是现代德国民法与法国民法典明显不同的地方(后者基于查士丁尼的法律阶梯);第四,一定程度上有脱离实际、从概念到概念、从文章到文章的倾向。在温德黑德将“彭德尔顿定律”发展到顶峰的同时,以呼喝为首的“目的(利益)定律”(功利主义定律)也在罗马学派内部形成。在这三本书里,呼喝批判了“彭德尔顿定律”只关注概念、对抗社会现实利益(权利)和社会法目的的倾向。在罗马法的精神中,杰林首先分析了权利的概念。萨维尼将权利定义为“意志的力量”,叶林主张将权利定义为“受法律保护的利益”。[10]在《法的目的》中,叶林研究了人的目的和动机,这形成了两大系列,即个人的和社会的。个体进行社会行为的自利动机有两种:回报和力量。历史法学的另一个流派——日耳曼学派,其特点是沉浸于德国国家法(日耳曼习惯法)史料的收集、整理和研究。日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点,认为法律是“民族精神”的体现;这个学派也认同罗马学派的研究方法,主张用逻辑的、概念的、系统的手段研究历史中的规律。但是,与罗马学派不同,这个学派主张探索德国私法的历史。与为现代民法的制度、原则、概念和条款奠定基础的罗马学派相比,日耳曼学派的贡献不仅为现代提供了社会集体主义的理念,而且促进了现代商法和证券法的发展。克尔凯郭尔为日耳曼法理学的总结、整理和定型做出了巨大贡献。Main:在《古代法》一书中,Main考察了早期宗法社会的遗嘱继承史和古今中外各种遗嘱继承思想,考察了早期的财产史、契约史、侵权史和犯罪史。
不同民族的古代法律,特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的法律,被比较和研究。缅因发现罗马法理论上来源于“十二铜表法”,而英国法理论上来源于古代不成文的约定,因此他认为“十二铜表法”的公布不能作为法律史研究的起点。梅因批判了霍布斯的理论,即根据自然法理论,法律是一个在法律上拥有无限权力的君主或政治领袖向一个臣民或政治下属发布的不可抗拒的命令。同时也批判了分析实证主义法学家边沁和奥斯汀关于法律是主权者命令的理论,认为早期人类社会根本不存在所谓主权者,更不存在所谓主权者的命令。最早的法律起点应该是“痴呆”,缅因认为法律的早期发展经历了“痴呆”——“Dak”——“习惯法”——法典的大致发展格局。“当最初的法律被编纂时,法律的所谓自发发展就停止了。”从此,一个新的时代开始了,立法进入了法律领域,法律也有了自己独特的发展轨迹。梅因指出,协调法律与社会有三种方式,即法律拟制、衡平法和立法。“法律拟制”是指法律文本没有改变,但法律的适用规则发生了变化,英国的“判例法”和罗马的“法律解决方案”都是基于拟制;法律为满足社会需要而使用的第二种手段是“衡平”,是与原始民法同时存在的某种规定,是所有法律都应遵循的原则,法官可以据此作出判断;最后一种改进手段是“立法”,即立法机关制定法律。虽然可以说立法机关是根据“衡平法”制定法律的,但它制定的法律之所以具有约束力,在于立法机关本身的权力,而不是立法机关基于原则制定法律的权力。现代社会用以上三种手段修改古代法律。这就是梅因在法律和立法的一般发展中所谓的“现象序列理论”。从法律的历史方法论来看,他的理论主要包括以下几个方面:首先,梅因分析了各国法律演变的历史过程,指出东西方古代法律渊源都是按照“判决”——“习惯”——“法典”的顺序发展的。起初,法律是以父权父母或国王判决的形式出现的。这种打着天意的幌子针对具体案件的判决,并没有形成普遍原则,只是法律的雏形状态。随着社会的演变,国王逐渐失去了神圣的权力,被少数贵族集团所取代。这些贵族团体不再以上帝的意志为幌子建立自己的权威。他们按照习惯原则解决纠纷,成为法律的仓库和执行者,他们所依赖的习惯成为习惯法,于是法律的发展进入了“习惯法”时代;后来由于文字的发明,以及大多数人对少数贵族垄断法的不满和抵制,法律以法典的形式公布出来,使得“法典时代”终于到来。过了这三个阶段,静止的社会就会停止,只有进步的社会规律才能继续发展。其次,进步社会法的不断发展主要依靠三种手段:一是法律拟制,如罗马法律解。二是衡平法,比如古罗马用裁判官法弥补十二铜表法的不足,英国用衡平法弥补普通法的损失。三是立法,即立法机关制定法律法规。第三,经过比较研究,梅因得出了一个重要结论:进步社会的所有运动,到目前为止,都是一场从认同到契约的运动。他提出的“从身份到契约”的公式,不管引来了什么样的争论和批评,都从法律史的角度深刻地描述了西方社会两千多年来的一场根本变革。第四,在《古代法》一书中,梅因还运用历史方法论的研究方法,对遗嘱、财产和契约的早期历史,以及侵权和犯罪的早期历史进行了专题研究。