以重典治国
(2)解构传统重典治国的社会理论；在对重典治国理论的实践考察过程中，我们剥离了历代不同的重典实施理念或表述，寻找其中的共性，但实际上我们明确了两个概念:重典的目标群体和“重典”的概念。第一，重码的目标群体。学者指出，中国古代所谓的法，“一方面是刑法，另一方面是官僚机构的组织法”，简而言之，就是公权力国家由行政执法规则和相应的治理刑罚构成的制度体系。始终难以摆脱“法自君出”、“诸法并治，以刑为主”的模式，并像西方那样在中央集权弱化的条件下成长为独立完整的私法体系。造成这种局面的原因是多方面的，自然也不是本文探讨的对象，但在考察重典治天下的效用时，它一定会成为不可或缺的历史土壤和理论基石。中国法律制度的结构决定了法律制度的边缘是“刑中规庶人”:以公法为主要形式，通过法律将下层民众约束在统治者之下，达到治理天下的目的。但这并不意味着中国人从来没有被统治者强加的私法的有色法律规范所控制。自古以来就有的“家法”和民事习惯，官营和监督的经济法律制度控制着国民经济的命脉，经济发展时期培育的大量民事法律的出现，在推翻一些学者关于中国是“无私法”的论断的同时，确实说明这些法律措施与刑事公法相比，并不能充分展现中国古代法律的特点。所以“夫法之“本位之民，所以畏暴”[9]的结论是，统治者所关注的刑事控制社会下层的对象，自然是底层的广大人民群众，以及他们所使用的庞大的行政官吏机构和被皇权所抛弃、不受保护的贵族群体(在本文中可以视为特殊对象)，而底层人民的操纵往往是在选官用人的过程中。换句话说，高层统治集团可以通过与法治官员构建更高效的官僚结构来达到其统治目的。如果假设统治者只是简单地要求重刑在适用于底层群体时要达到“禁暴止奸”的效果，而由于官僚在本质上也应该属于统治集团，那么在适用法律时就会产生不同的效果，对重刑结果的追求也就不再单纯。第二，重码的定义。在传统社会末期，统治者将封建法度的意义总结为:“国刑禁设，故惩奸除暴，惩贪除恶，端风俗，惩官。”其中“禁奸则更重”，可以达到“重者轻之，轻者不来，重者不来”的效果。重典所传达的意义似乎只停留在严刑峻法和严刑峻法上，从刑罚的严厉性和刑罚的无关性可以理解。事实上，要给“重典”一个准确的定义，首先要在整个法律体系的层面上进行建构，考虑到它的以下特点:1)它的体系严密，适用领域深而广，经过历代不断的修订完善和发展。以刑法为例，无论在古代，还是从先秦战国开始，通过后世“轻刑化”的改革，确立了奴隶制的五刑，再到封建社会中后期一些严刑峻法的复活和滥用，重新入法，形成了一个体系严密、“疏而不漏”的宏观体系。甚至很多行政和民事法律责任都会受到处罚。比如唐律中的“凡”，为了了解每一代人的法律制度和政治经济环境，后人也可以一窥其中的刑罚和具体规定。2)其成文法范式苛刻，存在大量特殊的“法”细胞，具有极大的灵活性和弹性。奴隶制五刑的严厉程度逐渐提高，更新为封建五刑，在很大程度上消除了许多人类蛮荒时代的同形复仇和肉刑现象，代之以更加文明的刑罚，无疑具有历史进步意义。但“罪人之族”、充军、文身、枷刑等罪名仍被保留，到了明清，年号甚至入法，显示出传统重典的严酷特征。与此同时，体罚的残余在一定时期被滥用和盛行，以达到镇压、清洗和权力斗争的目的，但往往没有书面的法律依据，它们被归类为法外酷刑。但由于法律来源于君主，在某种意义上可视为特殊的“法”，但缺乏常规法律制度应有的稳定性和预见性，被赋予了更大的灵活性和随意性，以补充重典实施的力量。其灵活性还表现在，同罪不同罚的情况大量存在，构成了重刑制中更为重要和专门的部分:这部分根据对被处罚主体的不同处理，可分为两部分:一方面，免除部分甚至全部法律义务，如适用赎刑；另一方面，可能比法律规定的处罚更重，也可能被处以特殊“法律”规定的极端处罚。3)其类型复杂，具有很强的君权目的性，决定了在不同的历史时期有不同的内涵，并伴有一点理想主义。根据制定和操作重典的不同统治需要，区分了学者们总结的几种模式:极端重典主义、重轻主义、相对弱势重典主义和其他专门重典主义[12]。极重主义是秦朝刑法的典型，在历史上以秋茶缤纷而闻名。北宋中期颁布了“重法轻地”和“重贼轻法”的学说，代表了明代相对于汉唐法制“重法轻法”的刑法特征。相对弱化主义以“以法救刑”思想为代表，刑罚是积极的，往往出现在国家刚建立或社会经济遭受重大破坏，需要长期休养生息的时候。至于专门重代码的实现，不应该归纳到上述任何一个专栏里。大部分是因为统治者个人好恶和注意力转移而发生的。如明太祖时期《大高》和《重典治吏》的颁布，就带有强烈的政治清洗目的。同时，统治者希望通过重典的运用来实现社会秩序的长治久安，历史上也有很多个别的目的。惩治汉奸，屠戮权臣，往往渗透着许多源于道德的理想主义情怀，但大多事与愿违，留待后文详述。所以，从上面我们可以简单地描述一下传统社会的重典的轮廓:即服务于统治目的，根据特定的政治经济环境和理想化的设定，以统治下的一切社会团体和制度建筑为适用对象，以刑法为主体，结合专门的制度工具，构建的一个严密的、灵活的、相当灵活的全社会的法律体系。(一)重典理论效用的考察本文给出的重典理论含义的界定是基于整个传统社会法律结构的发展和传承，以某一历史时代为考量目标。由于统治者对重典的理解和上述文章中学者给出的许多分类方法一样不同，他们想要达到的目的也不同，所以在后世对重典理论的性能考察中有必要稍作抽样区别。从相对狭窄的范畴出发，开明专制主义在中国传统社会传承下来的人治氛围中，一直被视为经典的兴国之策，而重典的应用自然以相对低级的工具姿态存在于这一体系的土壤中。因此，要想对重典制的表现得出一个合理的、理性的结论，首先要区分出哪些政治经济条件更适合开明专制统治的成长。作为既成事实，今天的重典分类被比喻为社会形态选择中相应的参照系。因此，在考虑这一理论的效用时，提及上述分类中典型的极端重刑主义，如秦朝，似乎是不合适的。其次，重典主义的相对弱化是基于国家的休养生息，多为修复脆弱的自然经济而建立。统治者总结历史后，一般考虑到严刑峻法引起民众反抗和社会动荡，对统治造成毁灭性打击后，能够适度反思，能够知道“民为贼，官为贪、饥、寒，不能计较其耻。”在这种环境下，重典作为上层建筑，与脆弱的社会资源是相悖的，这就决定了它不应该作为一种长期的制度存在。这样一来，当法律被用来同情刑罚时，适用于普通大众的重典因素就被削弱了。这种政策多是在封建国家政权处于萌芽状态但保持较强统治地位的时期，或者公权力所能分配的社会资源量还在上升的时期。经济政治制度本身仍然具有强大的生命力，通过法律改革很容易释放被之前不合理的桎梏所封闭的发展动力。这种重典制度的实施，一方面使民生安定，有利于社会生产的发展；另一方面，容易导致重代码治理的对象中对官僚群体监控的松散和不足，会滋生和加速这一群体的溃烂。这里还需要指出的是，传统社会盛行的“八股”、官职、邀、减、赎、免等制度，并不是归因于相对弱化。如前所述，它们是重典制度中同罪异刑的特殊环节的一部分，对重典制度有很强的“离心力”，但它们总是受到维护皇权的限制，但它们是真的。这样，衡量重代码治理绩效的更好样本就是重代码主义的重轻化和特殊化。重典模式在纵向和横向两个方向都有不同的分歧之处:纵向上，从规范性法律文件的传承角度，指出后世重典与前代规定在适用对象和程度上的差异是历史差异的展示，如明朝相对于唐律所作的改进；横向来说，是对当前时期运用法律制度的对象和程度的差别化规定。换句话说，也就是在同罪不同刑的环节上扩大主体义务的可能性，也就是宋代“贼重法”、“重地法”的实施。传统社会坚信“王政不可贪贼”。北宋时期，由于国家没有进行大规模的土地兼并改革，外患深重，中央集权加强，客观上塑造了一个阶级对立比较严重的时代，以至于在统治中期危机开始较早出现，贼患就是表现之一。对此，从北宋6年开始，仁宗嘉佑经历了英宗、宗申宗、浙宗三代，以恶制恶，加大对贼寇的打击力度，等等。从今天流传下来的史料来看，似乎始终无法有效发挥统治者所期望的治理效果。不仅如此，还造成了更严重的社会混乱。汝熙宁十年(1077)二月，“JD.COM、河北贼忍不住，白天进城杀人，劫掠城镇，挟持官员”；元丰年间(1078-1085)，李经常知道有很多小偷，在他的统治下，“小偷都被清除了”到了哲宗末年(1086-1100)，全国各地的小偷都在“白日掠夺小巷”...即使在京都附近，“贼寇遍地”，作为执法主体的军队和官员，也大多“畏首畏尾，败于贼寇”，“可纵可捕”，专门重典模式的特殊性在于，它既不能表现出统治者所谓的“慎刑”，也不是由于北宋那样恶劣的统治环境，导致统治集团“被迫”实施严酷的法律，整肃社会秩序——决策者在主客观两方面都没有遇到“两难”。客观来说，往往处于统治相对稳定的时期，甚至万象更新，欣欣向荣。主观上，决策不是外界因素驱动的应激反应，很大程度上是自我深思熟虑的结果。更准确的说，是基于自己的人格信仰和对自身利益的自我审视。这种模式经常被筛选出来作为例子，那就是明太祖长达几十年的高压腐败制度。经历过社会底层苦难的明太祖，对元末官员的腐败和政治腐败深有感触，所以他以重典重刑严惩封建官吏。最重要的是，它完成了对由来已久的法外酷刑，即特殊的“法”因素的前所未有的改造，将历代统治者的严酷色彩体现为真正的成文法模式，使传统社会的重典制度更加完备，尽管这些成文法的实际效力极其短暂。但需要注意的是，最终未能帮助太祖实现提前勾勒的清明政治目标。随便举个例子:洪武十八年，吏部考核了上千名来京巡访的衙门、府县的首席秘书和官员，其中合格的只有435人。到了晚年，毛也知道:“欲除贪官，何故杀之而犯黄昏？”永乐初年，他就放弃了建立文明仁政的想法，但效果不佳后，就束之高阁了。在大官之刑逐渐被废弃后，贪官已经遍布海内外，呈现出挣脱重典束缚后的强烈反弹。
(二)应用重典的合理性分析从上面来看，传统社会无论哪种重典管理模式，都取得了成效，呈现出整体效率低下甚至没有积极作用但生命力长久的奇怪姿态。对此有多种角度的理性解释，但要以法制模式的单向路径为切入点，就要以把握法律文化、制度建设发展历史及其客观运行评价为突破口。首先，重典的阶段性积极效益对维护统治具有吸引力，统治者在改变行使统治的不利局面，寻求优化时，可以将其视为一种博弈行为。中国古代的经典是系统的，有条不紊的，并且呈现出一些封闭的独立发展结构。立法和战略之旅具有很强的路径依赖特征。同时，中国自古以来就比西方强大得多的中央集权治理模式，也能集中足够的资源，保证自上而下实施某项制度初期所要求的严格，甚至苛刻。所以，短时间内重典的实施，确实可以像史料描述的那样，用“扬善避恶，搅浊扬清”来形容。虽然只是社会相关主体感受到自我危险后，犯罪者所调节的社会异常暂时停滞甚至掩盖的一种反应。但重典的初始力度越强，影响越广，影响越深，停滞症状越长，虽然也不乏更猛烈反弹的可能。但这不禁给了统治者想象的空间，继续期待讨厌它的受影响主体自觉良性转变，从而继承重视法律的效果，最终消除不稳定因素，“以罚制罚”，实现长治久安。但在传统社会后期，随着商品经济的高度发达，社会呈现出多元化的趋势，社会治理手段在统治者想要维持的简单生产基础上发生冲突，凸显了一般法典修订和补充技术无法与时俱进的落后地位。为了摆脱这种不利局面，必须采取不同于一般法律制度的重典，这不能不反映出封建社会后期统治者的无奈。其次，重典的应用是被统治者认可的，需要加“托宾税”来永远保持国家机器的运行动力。在传统社会2000多年运行这台巨型机器的过程中，官员一直是统治者实现统治效率、控制普通民众不可或缺的组成武器。官僚集团与最高统治者之间本质上存在着一种特殊的雇佣关系:因为在高度集权的社会中权力的行使实际上是建立在地方权力受中央权力直接控制的基础上的，但也是过度集中的。因此，中央政府下的各级官僚机构，即雇员和地方领主的作用是一种个性化的工具。所以，“国之败亡，皆因官之恶”是古人对官员对国家重要性的认识，所以坚守“治国大于惩贪”、“治天下首先是惩贪治官”的原则。不时以重法消除国家机器中的不合理因素，整肃行政纪律，即如经济学家所言，在宏观经济运行过程中，不时投放与细沙作用相同的税收，因治理官员的腐败和懈怠而过度扩大阶级矛盾，促进行政效率的提高，实现社会秩序的稳定和生产的发展。第三，重典的适用体现了传统社会“礼法合一”条件下泛道德化的“和谐”行为期待。自汉代以来，法律的道德化逐渐加强，尊法成为中国法制的一大特色。礼入法一方面为统治者倡导“惟天子以令天子，天下以天子为令”，提升仁政与统治地位的合法性提供了理论支持；另一方面，善用《礼记》中丰富的道德规范来培育发达的家规民约，有助于社会形成“君、君、臣、父、子、子”的金字塔形结构，也有助于降低维持统治的成本。“礼乐是平平之膏，刑政是救弊之药石”，但“以德治国”“使刑制统一”才会使国家长久。应该说，政策制定者乃至公民在一定程度上采纳并预设了儒家的人性本善的基点，试图用道德行为范式来改造既定的不合理因素。一是用礼引导民众向善，减少不必要的执政开支；另一方面，他们希望以德治国，主持正义——权力与义务极度不对称。基于对社会建构的不同理解，这两个群体对“和谐”的雏形有着共同的向往。但由于传统社会的局限性，社会矛盾无法化解，人们注定要长期面对大同理想与严酷现实的冲突。于是，统治者往往“下定决心”，对人性论稍作修正，试图以恶治恶，树立权威，破除法制运行不畅造成的障碍；人们往往希望苍天有灵，当他们对给自己带来巨大苦难的官僚腐败集团表示失望和愤慨的时候，其实早已背离了对人性善的期待，复活了原来的复仇观念。同时，他们清醒地意识到人民零散力量的孤立和软弱，被迫做着善治理论的白日梦，有着通过接受自上而下的洗礼来实现社会革新、重建“和谐”的心理准备和要求。作为传统社会法律文化的标志之一，我们不能忽视法律来源于君主，权力高于法律的事实。重典的存在，如果排除社会因素，单从对决策者的研究入手，往往可以发现重典运用的轨迹与君主自身对外部环境的强调和对其心理状态的描述非常吻合。是统治者“以天宪说话”，不受权力约束。决策的合法性一直没有合适的评价标准，而合理性则可以通过决策时自下而上的反馈来获得或失去。但他仍然无法摆脱统治者自身对历史、社会现状和王室利益的思考和选择的泥潭，甚至表达出对自己过去经历的反思或反抗和叛逆情绪。重码的抛出也不过如此。