论行政的合理性

“合理性”这一概念往往与适当性、正当性、正义、公平、平等和正义具有相同的含义。但它不同于“合法性”的概念，其边界往往难以确定。我们试图从与相关问题比较的角度来阐明其内容。

(一)制度公正和行为公正

如果“合理性”可以从公平正义的角度来理解，那么合理性或正义首先应该是对制度的一个要求，即制度应该是合理的、正义的。制度主要是由法律确立的，所以制度的正义转化为立法的要求，要求立法必须坚持正义。如果没有制度正义，制定的法律是恶法，那么即使行政合法性原则执行得再好，也很难真正实现行政正义。从这个意义上说，理性高于合法性，合法性从属于理性。但是，理性和正义并不局限于制度的要求。有了公正的制度，有了罪刑法定原则，由于客观情况的复杂性和自由裁量权的存在，仍然会存在诉讼中的不公平或不公平诉讼的可能性和现实性。所以制度的运行还是要公平合理。行政法基本原则作为行政主体实施行政行为的基本准则，不是制度建设的要求，而是制度运行的要求。也就是说，行政合理性原则与行政合法性原则一样，主要是对行政行为而非行政法规范的要求，是一种行为正义而非一种制度正义。制度公正与否与行政法密切相关，但主要是宪法问题。

(二)西方国家行政法的原则

诚然，我们的许多概念和原则都是从西方传入的，所以我们不妨先看看西方国家的行政法原则。

在英国，行政法有三个基本原则，即行政合理性原则、自然正义原则和越权无效原则。其中，行政合理性原则主要是针对行政自由裁量权设定的。它要求行政机关不得作出不合理的判断、不相关的考虑、不合理的动机和任意任性的行政行为；自然正义原则主要是对行政机关实施行政行为的程序性要求。它要求行政机关在作出不利于当事人的行政行为之前，不要自己当法官，要给自己听证的机会。越权无效原则几乎涵盖了其他所有方面，只要不属于前两项原则，几乎所有问题都可以受到越权无效原则的约束。所以英国有合理性原则，但没有被称为合法性原则的行政法原则。

在德国，行政法的基本原则包括合法性原则和比例原则(也称必要性原则和平衡原则)。合法性原则包括法律对规章的创造性、法律的优先性和法律保留原则。比例原则是指对相对人权益的侵害或对相对人设定的负担必须基于必要性。据我们所知，与英国的情况正好相反。它有行政合法性原则，但没有被称为合理性原则的行政法原则。

自欧洲一体化以来，主要由欧洲法院制定的欧洲行政法一般原则包括比例(平衡)原则、平等原则和保护合理预期原则。可以说，上述原则是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则某种对接的结果。其中，比例原则与行政合理性原则、保护合理期待原则和自然正义原则有相通之处，平等原则应该说是英国行政法基本原则和民法基本原则的共同要求。然而，它们并不完全相同。二者的区别不仅在于所用概念的不同，还在于同一概念所反映的内涵的不同。比如英国和德国都有行政自由裁量权的概念，但内涵并不完全相同。虽然一些原则可以找到共同点，但它们需要不同的侧重点。例如，德国的合理期待保护原则侧重于实体保护，而自然正义原则侧重于程序保护。具体到一个具体的案例，这种差异会更加明显。

从这个角度来看，合法性原则和合理性原则的区分是由各国根据自己的国情决定的。其中，英国更注重正义原则(行政理性和自然正义)来约束行政行为，而德国更注重行政合法性原则来保护公民的合法权益。

(三)中国的行政合理性

在我国行政法学界和实践中，行政合理性是指行政行为在内容上的公正性。一般认为，凡是法律规则能够规定的问题都属于正当性问题，只有法律规则不能规定的问题才能是合理性问题，内容正义比形式正义更重要。换句话说，中国的合理性原则是在合法的前提下实现合理的问题，解决合法但不合理的问题。这样，合理性原则就成了从属于合法性原则的原则。

自我国制定行政诉讼法以来，行政法上的合理性定义可能是以该法的规定为依据的。根据该法规定，除行政处罚外，法院只能审查行政行为的合法性，而不能审查行政行为的合理性。同时，法律规定法院有权审查和推翻违反法定程序和滥用自由裁量权的行政行为，即滥用权力。这说明行政行为是否遵循正当程序，自由裁量权是否被滥用，基本上是合法性的问题，而不是合理性的问题。为了使更多的行政行为受到司法监督，应当扩大行政合法性原则的范围，缩小行政合理性原则的范围。因此，我们没有必要也不可能将程序正义和适当裁量的问题归入合理性原则的内容。

基于上述认识，中国的行政合理性原则与英国的行政合理性原则和自然正义原则并不相同。德国的比例原则只是中国行政合理性原则的一部分。我国的行政合理性原则也应该包括外国行政法中平等原则的许多内容。我国行政合理性原则可以概括为:行政行为内容应当合理的基本规则，包括平等对待、比例原则和正常判断。

(四)行政合理性规则的确定

“理性”、“正义”等概念是抽象的。如果用“正义”来定义“合理性”，几乎可以说是用一个不确定的概念来解释另一个不确定的概念，对合理性没有准确的解释和回答。这是由理性本身的复杂性和语言表达的抽象性决定的。另一方面，行政行为在形式上的合理性或公平性，即程序正义可以通过立法来确立，而行政行为在内容上的合理性，尤其是裁量行为适当性的客观标准却难以把握。不同的人对同一行政行为往往会有不同的判断，即有的认为合理，有的认为不合理。因为人的判断都是主观的，很难判断哪种判断更符合实际。正如黑尔舍姆大法官所说:“两个通情达理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，他们不能被指责有任何非理性。”

但现实和法律的要求是，抽象的概念必须具体化、确定化，主观的概念必须客观化、规范化。正因如此，英国的司法审查就是要尽可能避免对合理性或正义的含义和要求的正面解释，避免不同层面合理性的差异，而进行逆向思考，即试图找出不公平或不合理的地方，从而找出行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查尽量避免从行政行为本身讨论合理性，而是试图从动机、目的、相关因素以及外人即普通人的判断来认定合理性。此外，英国的司法审查习惯于利用判例来确立合理性原则的规则。因为抽象的理性和正义只能在具体案例中讨论和确定。

虽然中国的行政合理性原则和英国的行政合理性原则并不具有相同的含义，但英国确定行政合理性规则的方法是值得借鉴的。基于这样的认识，我们将在下面的分析和论证中更多地使用实证的方法。

行政合理性原则的内容

(1)平等待遇

平等对待原则是行政主体对多个相对人实施行政行为时应当遵循的规则。在量化的情况下，平等对待原则容易掌握和运用。然而，在行政法领域，许多问题往往难以量化。因此，我们有必要使用“模糊语言”来表达这一原则。当代学者米尔恩指出:“比例平等原则要求:(a)如果某种待遇在特定情境中是适当的，则与这种待遇相关的在特定方面是平等的所有情境都必须被平等对待；(b)在与这种待遇相关的具体方面不平等的所有情况必须得到不平等的对待；(c)待遇的相对不平等必须与情况的相对差异成比例。”也就是说，平等待遇包括三种情况，即相同情况下的平等待遇、不同情况下的差别待遇和比例待遇。

平等对待有两种情况:一是行政主体同时面对多个相对人时平等对待。规则的平等对待是一种前瞻思维，也叫平等对待。如果反方向想，这个规则也可以叫非歧视规则和反歧视规则。在顾某诉某区公安局一案中，原告顾某与第三人陆某因某种原因相互斗殴，各受轻伤。被告通过拘留原告10天来惩罚原告，但没有惩罚第三人，没有遵循平等待遇的规则。法院认为被告的行政行为显失公平，作出变更判决。当然，这里的“同时”不仅仅指同一案件，还指同一时间阶段。第二，行政主体在面对多个相对人时，应当一视同仁。行政主体设立、变更或者消灭相对人在不同时期的权利义务，应当与过去同类相对人的权利义务基本一致，但法律已有变更的除外。这一规则也可称为遵循行政惯例的规则、一致性规则或反对任意性规则。不同的情况需要不同的处理。如果对不同的情况一视同仁，那就不是平等。

区别对待规则要求行政主体在实施行政行为时，认真区分各相对人的具体情况。在王标如等七人诉某县水利局案中，被告作出了对未经其批准在湖堤上建房的原告进行拆除的处罚决定。原告认为，被告处罚原告而不是处罚同样在湖堤上建房的县航运公司是不公平的。法院认为，县航运公司完成了建房审批手续，经有关部门审查认定后才开始建房；盖房子的时候，公司按规定在建筑的基础工程上浇钢筋，对大坝的维护危害不大。法院认为，被告作出的行政行为区分了不同情况。

比例待遇规则要求行政主体根据不同情况的比例设定相对人的权利和义务。文兵诉a县农机安全监理所案，被告认定第三人陈显鹏负事故主要责任，应赔偿原告损失1800元；认定第三人钟祥负有赔偿原告损失800元的重要责任；认定原告监护人负次要责任。这里的被告先区分责任大小，再按比例确定各责任人的赔偿费用。在同一案件或法律事实中，这种比例往往与各相对人所起作用的大小和情节的严重程度相一致。

相称性原则

行政法中的比例原则是指行政权虽然有法律依据，但必须以对相对人损害最小的方式行使的原则。在德国行政法中，这一原则包括三项内容，即适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。适当性原则是指行政行为应当符合法律的目的。必要性原则是指行政权的行使应使相对人的损害尽可能小。狭义的比例原则是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。适当性原则基本属于罪刑法定原则，所以比例原则是必要性原则，是狭义的比例原则。

必要性原则要求，即使行政主体能够依法限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也应当将相对人遭受的损失保持在最小的范围和程度。张启新诉夏格镇人民政府案中，被告的拆迁行为合法。“但原房屋的位置并不影响整体规划的实施，也不需要完全拆除。原告只需要拆除多余的部分就可以满足方案的要求。而且原告原房屋宅基地位置较好，历史上使用时间较长。在规划安排时，应考虑原告优先使用其旧宅基地。被告在作出具体行政行为时，忽视了上述应当考虑的相关因素，导致其具体行政行为超越了适当的层级，不当扩大了相对人的损失，实际上构成了对相对人合法权益的侵害。因此，被告的行政处罚决定体现了公正性。”

从狭义上讲，比例原则要求即使行政主体可以依法限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，但相对人所遭受的损失不得超过所追求的公共利益。在王甲诉东乡人民政府一案中，原告与王兵约定共同申请在王兵承包的土地上建房，但县土地管理局将土地批给王兵和周鼎建房。原告擅自在王兵承包的土地上修建了4栋砖木结构房屋和2个车库。因此，被告对原告作出了拆除违章建筑的处罚决定，并告知原告可以在周毅的宅基地上建房。对被告的处罚是合法的。但是，当原告符合建房条件，主管部门愿意批出宅基地，所建房屋符合规划要求，房屋已经竣工，行政目的不是保护有限的土地资源而只是加强管理(即要求原告履行申请手续)时，拆迁决定造成的损失将大于所追求的公共利益，不符合比例原则的要求。

比例原则和平等待遇原则的目的是实现行政行为的公平与合理，比例原则和平等原则所要求的一些内容也会有所重叠。然而，它们是不同的。平等待遇是通过比较相对人来认识行政合理性，比例原则是通过比较相对人的情况和他们应得的法律待遇来认识行政合理性。比例原则主要是负担管理的要求，而同等待遇原则的适用不仅限于负担管理，也适用于支付管理。符合平等原则的行政行为不一定符合比例原则。坚持比例原则可以实现负担管理中的平等待遇，但不能实现支付管理中的平等待遇。所以，它们是两种不同的理念，对行政的两种不同要求，各有其独立的价值。

(3)正常判断

我们在上篇已经解释过，一个行政行为合理不合理，很难建立一个量化的标准。即使可以用同等待遇和比例原则来判断，也还是有“同等”和“必要”的问题。可见，行政主体是否遵循同等待遇和比例原则，需要新的标准来判断。

根据国内外的实践，只有大多数人的判断才算合理判断，也就是高智商的判断(法学家、法官等。)和低智商(文盲、精神病等。)可以丢弃，两者的中间值，也就是正常人和普通人的判断，可以视为合理判断。只有当“任何具有一般理性的人都无法想象行政机关正在正当行使其权力是如此荒谬”，“理性的人会明智地不同意那种观点是如此错误”，“忽视逻辑或公认的道德标准是不可容忍的，以至于没有一个认真考虑这个问题的正常人会同意它”时，才能认为是不合理的。这是不合理的，这显然是不公平的。针对深圳市先科电子有限公司搬迁湖北分公司时未经批准悬挂横幅的情况，江汉区市容环境卫生监察中队依据《武汉市市容环境卫生管理条例》第四十七条作出2000元至20000元的罚款。抛开适用法律法规的错误不谈，即使可以适用第47条的规定，在本案中给予最高罚金显然有失公允。当然，一个判决是否是大多数人的判断，往往取决于法官的判断。

滥用自由裁量权

(一)判断滥用自由裁量权的标准

在英国，行政合理性原则是针对自由裁量权的，是判断自由裁量权是否合理或被滥用的标准。根据英国的经验，我们可以得到以下判断自由裁量权是否被滥用的标准:是否符合正常判断(见上)，是否有不合理的动机，是否有不相关的考虑，是否符合法定目的。

1.不合理的动机。“在执行公务时，自由裁量权总是包含诚实和善意的原则，法律有其目标。偏离这些目标应被视为欺诈和腐败。”行政主体及其公务员在实施行政行为时应当具有合理的动机。动机不合理的行政行为是滥用权力的行政行为。行政主体及其公务员不具备发挥职权、创收、报复、争取利益的合理动机。方城县公安局民警杨青霖等人为了创收，竟然指使李学文找人赌博并举报，然后自己去赌博并罚款。上述案例中，行政主体作出行政行为时的动机明显不合理，该行为属于滥用职权的行政行为。

2.无关的考虑。行政主体及其公务员实施行政行为时，考虑了不应当考虑的事项，或者对应当考虑的事项未予考虑，属于无关考虑。无关考虑可以构成滥用自由裁量权，但并非所有无关考虑都属于滥用自由裁量权。只有当行政主体及其公务员考虑了行政法规范不应明示或暗示考虑的事项，或者不考虑行政法规范应明示或暗示考虑的事项时，才可以认定为滥用权力的行政行为。张、陈美功诉福建省闽清县黄乡政府婚姻登记纠纷案，因原告未清偿债务，被告拒绝为原告办理婚姻登记。这些基于无关考虑的行政行为，都是滥用职权的行政行为。

3.违反法定目的。行政法规范之所以规定或允许行政主体行使自由裁量权，是为了在不同情况下更好地维护和分配公共利益。行政主体实施自由裁量行政行为时，应当符合行政法规范设定自由裁量权的目的，但不得违背这一目的，否则就是滥用自由裁量权。在福清市第一建筑公司不服福建省技术监督局行政处罚申请的议案中，被申请人对申请人进行了没收1.9吨铝合金(假冒产品)的处罚，但以1万元的价格将检验质量基本合格的980件铝合金“拍卖”给申请人使用。《中华人民共和国产品质量法》第1条规定:“为了加强产品质量监督管理，明确产品质量责任，保护用户和消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”结合该法第五章“处罚”的相关规定，该法赋予主管部门没收不合格产品的权力的目的是为了保护用户、消费者、名优产品企业的合法权益，制裁假冒伪劣产品的生产者和销售者，而不是为了其他目的。因此，被申请人将没收时被认定为不合格而“拍卖”时合格的铝材出售给申请人，违背了上述法律目的，无论是没收还是拍卖，都必然是滥用职权。

需要注意的是，不合理的动机、无关的考虑和违反法定目的有时会重叠。在某县经济技术协作部门诉某地区物价案中，被告执法人员具有“公布个人恩怨”的动机，考虑不应考虑的个人恩怨实施处罚也是不相关的考虑，利用职权解决个人恩怨也有违法定目的。但是，以上三条规则都有各自独立的价值。各自侧重点不同。不合理的动机主要从道德上判断。不相关的考虑主要是从案件的情况来要求的。违反法定目的主要从法律上确定。同时，对滥用自由裁量权的认定不需要同时满足上述三个标准，可以只存在其中一个。在难以确定动机是否合理的情况下，只要能够确定违背了不相关的考虑或法律目的，就可以确定自由裁量权已经被滥用。

滥用酌处权和明显的不公正

在英国，滥用自由裁量权的行政行为属于违反行政合理性原则的行政行为。如上所述，中国的行政合理性原则与英国有很大不同。在我国，滥用自由裁量权的行政行为和显失公正的行政行为不能划等号。这是因为滥用自由裁量权是原因，违法或显失公正是结果。滥用权力会导致非法或明显的不公正。

滥用自由裁量权可能只是一种违法行为，而不是明显的不公正。某县经济技术协作管理部门诉某地区价格案中的“私刑”处罚，在我国只是一种违法的行政行为，不属于显失公正。

滥用自由裁量权也可能只是一种明显不公平的行政行为，并不违法。张启新诉夏格镇人民政府案中，被告没有考虑应当考虑的因素，拆迁行为属于滥用自由裁量权。但被告的行政行为并不违法，但明显有失公允。

滥用自由裁量权也可能既是违法行为，也是显失公正。在福清市第一建筑公司不服福建省技术监督局行政处罚申请的议案中，被申请人通过没收取得的铝被低价“拍卖”给申请人，违背了法定目的，属于滥用职权。这种行为既违法又公平。

自由裁量权的滥用有合法性和合理性两种可能，因此必须用两个原则来规制。更重要的是，在司法审查中，对于行政处罚以外的行政行为，法院应尽可能将滥用自由裁量权视为违法行为，避免出现合理性不属于司法审查范围，规避司法监督的现象；行政处罚应尽可能作为显失公正处理，从而作出变更判决，避免同样的重复和重复诉讼。

作者简介:叶碧峰，出生于1963，武汉大学法学院教授、博士生导师。