法律历史研究
(一)一位年轻的宪法学者在他的宪法哲学理论体系建构中，在“宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫地列出了“历史方法”。“既然宪法是历史的产物，是人类文化积累和升华的结晶，人类文化是连续的，那么，要理解现行宪法制度，就必须追根溯源，探究其产生和成长的过程，做到‘知其然’。然后才能对宪法制度的含义有更清晰的认识，这是把握宪法本质及其发展规律，进一步检讨宪法得失，推动宪法发展的基本条件。”[19]这里的历史显然是一部“大历史”，涵盖了所有的中西古今，而他所用的“历史”几乎是广义上的“文化”的代名词。“文化有广义和狭义之分，广义文化可分为三个层次:器物的表层文化；中层制度文化；深层精神文化是狭义的文化，是指人类实践重大精神创造活动长期积累的社会心理、价值体系、思维方式、人际关系观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”实际上只是强调宪法学研究要坚持历史主义的原则，与其他社会科学研究并无不同。这一层面的历史分析反映的是宪法学与其他社会科学之间的共性，而非特殊性。
对宪法问题宏大叙事的历史分析，是当前中国理论宪法学领域“历史分析方法”的总体特征。[21]不仅是宪法观念和宪法文化的研究，就连表面上带有实证主义特征的宪法学基本范畴的词源探讨，也常常陷入历史的宏大叙事中。以“宪法”的语义分析为例，[22]首先人们指出:“虽然中国古代和西方都有“宪法”一词，但其含义与现代有很大不同”，然后人们分别介绍了中国和西方宪法的语义演变。最后，作为结论，人们会指出“西方古代宪法往往注重组织意义，而中国古代宪法则不然。”如果只是为了说明近代以前的“宪法”和“宪法”都不具有现代根本法的意义，人们就没有必要做这样的古今对比和中西对比。结合教科书知识体系中必不可少的“宪法的历史发展部分”，这样的知识内容显然为“宪法形成的条件”等问题提供了历史铺垫。“宪法为什么会在西方产生？”“中国古代为什么没有宪法？”“为什么宪法是19年底传入中国的？”“宪法在中国遇到了什么样的历史境遇？”这种问题是这种分析方法所隐含的基本问题意识。
这是一种宏观的、跨文化的历史观，可以根据研究者的兴趣无限追溯。就史料而言，人们主要关注的是政治、经济、文化的一般背景信息[23]，而不是宪法学的专业信息。宪法学学者只需借用历史或政治经济学的研究成果，具有明显的“拿来主义”色彩。这些材料用得越多，宪法学独立学科地位的表现就越差。
(2)对当今中国宪法中的制度进行历史分析，可以认为是一种“温和”的历史观。追溯日期西方基本限于18世纪，中国限于19世纪中后期。由于制度性质的变化，当代中国许多重要的宪法制度只能追溯到20世纪30年代或40年代。所使用的材料基本上与具体的制度形式直接相关，与观念和文化问题关系较少。对制度进行历史分析的目的主要是理清制度的历史发展，寻求现有制度的历史合理性，而不是发现用来处理宪法争议的制度惯例，即指向理论而非实践。
仔细分析主流宪法学对宪法制度的分析可以发现，对制度的研究在逻辑结构上基本由四部分组成，即制度的概念、历史发展、内容和完善，这主要是教科书的制度分析模式。因为教科书和学术专著的目的不同，教科书主要致力于向学生传授系统完整的知识，训练学生的思维方式，所以教科书的系统演示模式可以看作是一种通用的、共识的系统演示模式。我们以教科书中对人民代表大会制度的研究为例。许崇德教授主编的21世纪法学教材系列《宪法》，基本上分四个部分介绍了人民代表大会制度，即“一、人民代表大会制度的概念”(concept)；“二。人民代表大会制度的历史发展》(historical development)；“第三，人民代表大会制度是我国的根本政治制度”(内容)；“第四，加强和完善人民代表大会制度”(完善)。[24]这四个部分的内容分别承担着制度性、历史合理性、政治合理性(包括规范性)和有效性的论证。其他如选举制度、国家结构形式、政党制度、民族区域自治制度等，基本都是按照这个逻辑顺序来论述的。历史合理性的论证遵循系统性质的定义，说明历史合理性的论证具有统帅作用。宪法教科书之所以热衷于探索制度的历史合理性，深受马克思唯物史观的影响。马克思说:“人们在他们所生活的社会生产中有着确定的、必然的关系，即与其物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成了社会经济结构，即有法律和政治上层建筑竖立在其上，有一定的社会意识形态与之相适应。物质生活的生产方式制约着社会生活、政治生活和精神生活的全过程。”[25]这是马克思唯物史观的本质内涵。马克思认为:“现代历史写作的一切真正进步，都是在历史学家从政治形态的表象深入到社会生活中去的时候实现的。”(《马克思恩格斯全集》第12卷第450页)在对宪政制度的研究中，人们基于历史唯物主义的基本原理确信，一种制度如果是在特定的物质生活条件下产生的，并且随着物质生活条件的变化而发展，它就具有最根本的合理性。因此，考察观念和制度的历史依据和合理性，甚至在一定程度上取代制度，成为一种基本的思维定势。现行宪法学知识体系中缺乏对该体系的规范性和逻辑性分析已经证明了这一点。历史唯物主义虽然具有强大的生命力，但作为一种哲学世界观和方法论，它显然不能取代体系本身的规范性和逻辑性分析。
对宪政制度的社会条件和发展的分析是对制度本身的外在分析。这种外部分析中使用的材料对其他社会科学和其他法律领域开放。宪法学可以从其他领域“拿来”，其他领域的研究也可以简单“拿来”。虽然理论宪法学领域的历史分析也可以建立在对历史资料的严格收集和整理的基础上，但资料的选择往往取决于研究者及其目的。可以使用各种形式的历史数据，例如思想的历史和系统的历史；古代史和近代史；整个历史和特殊历史可能是交织在一起的。历史确定性有时会被模糊，取而代之的是传统的变迁和文化的抽象。这样的历史分析越来越转向历史社会学的分析。历史分析方法在这一层面的运用仍然不利于宪法学独立学科地位的形成。
制度的历史分析也可以围绕具体制度的规范结构和内部运行方式来进行。这种分析具有很强的专业性，不能直接向其他社会科学开放，有利于宪法学独立学科地位的形成。然而，目前这方面的研究相对缺乏。以国家结构研究为例，中国为什么要采用单一制国家结构，有三个基本原因。即“长期实行单一制的历史传统”、“民族分布与民族构成”、“和谐的民族关系”[26]，这三个方面实际上是单一制的“社会物质生活条件”，而没有真正研究国家结构形式中涉及的中央与地方的权力关系。
可见，系统的历史分析既有无法与其他学科区分的非具体方面，也有具体历史分析方法运用不足的方面。
(3)在适用宪法学领域，“历史”的含义基本确切明确，主要是指客观的历史事实、惯例、习惯性解释以及可以遵循的立法资料。
宪法不同于其他法律。对宪法任何条款的解释都可能涉及重大社会利益，任何可以称之为宪法冲突的事件都有重大社会影响。与其他普通法律相比，宪法应具有更大的确定性、普遍性和稳定性。在运用宪法解决社会冲突时，宪法的适用机关要以一定的客观数据为基础。在有成文宪法的国家，“宪法原意”基本上只能通过立法准备材料来分析，这里的“历史”就是立法准备材料。有时也指约定俗成或习惯性解释。[27]
一般意义上的宪法适用主要是指宪法的司法适用，这一层面的历史分析法是一种司法方法。在成熟的宪政国家，这种方法的应用已经相当成熟，尽管仍有争议。在美国，一些法官强烈主张根据历史来理解宪法条款。宣称“它的意义如此依赖于历史，以至于定义变得累赘。”法官对宪法的适用必须服从这些历史。”[28]我国宪法缺乏司法适用性，宪法运行技术的发展缺乏强大的实践动力。目前在历史分析中能看到的做法，基本局限于立法机关对宪法原意的分析。人们通常认为宪法草案或宪法修正案草案的“说明”应该是要参考的立法准备材料。
宪法操作层面的历史分析，追求的是一种“微观”的历史观，强调材料本身的客观性。
旨在解释宪法规范的历史分析方法被视为宪法学的一种具体方法。这时，运用历史分析方法有助于维护宪法学的独立学科地位。但是，与其他宪法解释方法相比，历史解释并不占据很大比重。因此，也有人指出，对于法官来说，“宪法解释所参考的史料虽然丰富，但只要妨碍法院保护现实的价值和利益，就几乎会被忽视或轻视。”[29]
第三，历史分析方法的缺陷
罗斯科·庞德(Roscoe pound)在对历史法学派进行全面批判的《法律历史的解释》一书中写道:“要理解19世纪历史法学派的法理学，我们必须牢记，历史法学派在研究法律论题方面实际上是一种消极的、压抑的思维模式，它完全背离了哲学时代积极的、创造性的法理学。当然，这还不是全部。从更直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期自然法思想:一是背离了自然法中制定成文宪法的理念，傲慢地忽视了传统政治制度和法国大革命中特定时空的条件；二是背离了自然法认为理性的力量可以在立法中创造奇迹的理念。”[30]
他还转述了霍姆斯法官对历史法学派痼疾的揭露:“第一，它不能有意识地考虑法律规则的正当性所必须依据的各种社会利益因素；二是对法律的完善始终持否定态度；第三，它也深刻地认为，一个既定的法律规则，只要法律年鉴能够表明它已经存在了很长时间，或者已经成为历史原则的一部分，它在今天就一定是一个适当的，甚至是必要的行为规则。”[31]
因为历史法学派认为法律是发现的而不是制定的，所以它把历史视为“支持法律法律的不容置疑的权威和法律发展的最终动力。”[32]也就是说，历史分析方法已经被极度使用了。因此，历史法学派在长期的历史发展中包含了不可避免的缺陷，最终被其他学派所取代。
历史唯物主义在哲学立场上与历史法学派的历史观有着根本的不同，但即使在宪法学研究中过度使用历史唯物主义指导下的历史分析方法，也会带来不可避免的缺陷。
第一，对制度合理性的论证过于依赖历史合理性，客观上降低了人们对制度价值目标的关注，有助于人们绕过一些价值问题，但也使宪法法律在价值问题上模糊不清。
自由、平等、法治、人权等价值目标是现代国家宪法制度共同关注的，但显然，人们对上述价值的理解不同，为实现上述价值而设计的各种制度的具体细节也不同。宪法规范内在地包含着人们的价值选择，宪法制度的发展应当以这些价值目标为标准，为这些价值目标的实现服务。对于中国的宪政建设来说，由于其长期的借鉴和移植历史，如何选择价值观，如何面对价值冲突，是一个不可回避的价值问题。
历史分析方法强调数据的真实性和可靠性，客观上是一种实证分析方法，而实证分析方法在价值问题上基本是中立的或者主张多元价值。实证分析研究制度的目的是搞清楚制度是什么，而不是制度应该是什么。如前所述，历史分析法侧重于对制度历史合理性的论证。从对制度研究的客观结果来看，是通过对制度外部条件的实证分析来代替对制度本身的价值判断。所以我们看到的对人民代表大会制度的研究，主要集中在符合中国国情、适应国家性质的简单判断上。至于国家权力的分配和运行原则，主权与人权的关系，以及这种制度下代表与选民的关系，研究要么模糊不清，要么根本没有。历史分析使人们摆脱了价值的困扰，但也降低了宪法学的理论价值。
在批判中国宪法学方法论的总体取向时，有学者指出:“在新中国宪法学时期，无论是自然法思想还是法律实证主义，都受到了中国马克思主义法学的严厉批判，但在反对自然法、坚信规范可以创造权利方面，中国(宪法学)法学实际上与西方传统的法律实证主义密切相关。”不仅如此，“西方传统的法律实证主义在凯尔森的纯粹法学中已经极为重要，而中国的宪法学并没有真正成为一门‘纯粹的’规范科学，微妙而细致的宪法解释学也还没有做到。”[