为什么罗马共和国的建立促进了法律的制定？
契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，也是当代合同法的核心和灵魂。这一原则已在立法中得到确认。它最早创设于法国民法典1804，但其理论渊源却可以追溯到罗马法。确切地说，契约自由的思想早在罗马古典法律时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国家法全集》中得到进一步阐述。作为国家法律全集的重要组成部分，关于合同美国协议的规定已经基本包含了现代契约自由的思想，即合同是当事人协议的产物，当事人之间订立的合同具有法律效力，未经双方同意不得随意变更或解除。经过几千年的演变，这一思想随着社会政治、经济结构的变化而不断扩大、限制和修改，但其本质并没有发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法系国家民事立法的蓝本，不同程度地影响了后世的法律，尤其是债法，那么也可以说罗马法所体现的契约自由为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法律史学家梅因勋爵(Lord Main)曾在研究罗马契约制度后指出:“罗马法，尤其是罗马契约法，以各种思维方式、推理方法和一个专门术语贡献给了各种科学，这的确是最令人惊异的事情。在所有促进了现代人智力欲望的主题中，除了物理学，没有一门科学没有经过罗马法理学的过滤。”(1)约定合同“开创了合同法历史上的一个新阶段，所有现代合同概念都是从这个阶段韧化而来的。”(2)因此，认真研究罗马契约自由思想的形成和演变，以及引起这一变化的社会、政治和经济背景，或许能为我们正确把握当代合同法的发展趋势和契约自由在私法中的地位提供一些有益的启示。
早期罗马社会没有契约自由的概念，甚至契约观念的表达也极其原始。罗马法《十二铜表法》中用来表示“契约”的术语叫做“Nexum”，原意是伴随着铜片和天平的交易行为。其形式要求非常严格，不仅要求交易双方当事人亲自到场，说规定的套话，履行铜片交割手续，还要求有五个见证人和一个秤作证，交易方有效。这种形式的Nexen与罗马民法规定的财产所有权转移方式——macipatio颇为相似。其实两者是有一定关联的，尼克松就是从曼希帕楚发展而来的。在罗马法早期，所有权的“让与”与债务的“契约”相混淆。其中一个重要原因是罗马社会早期简单的商品经济不发达，债法制度也没有相应发展起来。甚至连债务的概念都不存在。人们没有意识到，这样会在商品交易的当事人之间形成债务。更关心的是通过这种方式实现对交易财产的占有或所有权。因此，在早期罗马人的观念中，“一个契约在很长一段时间内被视为不完全的割让”(3)。难怪他们混淆了财产转让和合同；另一个重要原因是早期罗马社会以农业经济为主，动产在社会财富中所占比例很小。人们更关注财产交易的安全性，而不是快速交易的欲望。所以早期罗马社会的一切重要行为都需要庄重的仪式。商品交易如此，缔结婚姻、解放奴隶、立遗嘱也是如此。但早期仪式的种类比较单一，所以在缔结契约时引用了财产转移的仪式。当铜余额交易的目的是转移财产时，称为“满西帕绪”，当用于使契约庄严时，称为“尼克森”。
从契约概念的最初出现，不难看出早期的尼克松形式具有强调契约形式，忽视当事人约定的特点。“仪式不仅和承诺本身一样重要，甚至比承诺更重要”(4)。虽然尼克松的有效成立也要求在场的当事人在口头表达上保持一致，但法律并没有问这种固定的说辞是否反映了当事人的真实意思。换句话说，只要交易仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在欺骗或威胁下达成的，也不影响尼克森的效力；另一方面，如果不履行规定的仪式，或者在规定的文字表达上有任何微小的错误，即使当事人对交易的内容达成了一致，合同也不能成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式，与当事人的真实意思无关的尼克森，与其说是合同，不如说是更合适的财产所有权转移方式。这与现代的契约概念相去甚远。正如梅因所指出的，“古代的法律特别使我看到，粗糙形式的‘契约’和成熟期之间有一段很长的距离”(5)。在这种完全排除当事人协议的商品交易中，契约自由当然无从谈起。
契约自由思想的形成应归功于罗马民法的发展。查士丁尼在他的《法律阶梯》中明确指出:“几乎所有的契约，如买卖、租赁、合伙、存款、可以用实物偿还的贷款等，都起源于民法。”(6)这里的“一切契约”并不是指罗马历史上出现过的一切契约形式，而是特指古典法时期出现的允诺契约，因为买卖、合伙、租赁等。正是法律阶梯中约定合同的特定类别。从罗马契约制度的演变来看，自从我们摆脱了最初的尼克森形式，以契约作为债务发生的主要依据以来，罗马法中的契约先后经历了口头契约、纸面契约、物上契约和契约(契约我们verbis、契约我们reiteris、契约我们reasis、契约我们consensus)四种形式，其中前两种称为本质契约，属于民法调整的范畴，后两种称为契约我们consensus。虽然当事人之间的约定是四个合同有效的不可或缺的因素，但这是由市场民法和民法的不同特点决定的，约定在这四个合同中的地位并不完全相同。
民法只有对所有重要的行为采取特定的仪式或形式才是有效的。因此，口头合同的订立也是以符合特定仪式为条件的，《法律的阶梯》中提到的“必要口头约定”就是一个明显的例子。而纸质合同的订立，虽然不再像正式的口头协议那样要求双方采取“一问一答”的方式，但双方约定的内容只是以各自的家庭收支账本为载人，只有债务人同意后才有效(8)。根据民法理论，“合同”和“协议”不是同一个概念。只有当事人之间的“协议”(或“合同”、“允诺”)不构成合同；合同是协议加上债务。当事人之间的合同能否成为合同，取决于法律是否附加了债务。而特定的仪式或形式是将债务附于契约上不可或缺的环节。没有这个环节，当事人之间的“合同”就只能是“空合同”，在民法上没有法律效力。可见，民法将合同作为债务发生的基础，承认当事人之间的协议是合同成立的重要因素，这显然比早期的尼克松形式进步了一大步。但由于“协议”并不是这类合同的唯一决定因素，契约自由的理念在民法中并未得到充分体现。
万国公法的允诺合同是不同的。这种合同的成立不需要任何形式，只需要双方当事人的同意，双方同意后合同才能解除。谈到允诺合同，查士丁尼的《法律的阶梯》指出:“关于买卖、租赁、合伙和预约等合同，债务是在当事人同意的情况下成立的。上述合同的债务的订立只需要双方同意，因为它既不需要文件，也不需要当事人在场；另外，不需要给予什么，只需要法律行为所涉及的当事人的同意。所以，如果双方不在同一个地方，也可以订立这样的合同，比如通过信函或者快递等方式。”(9)简而言之，在约定合同中，省略了所有的缔约形式，当事人之间的约定成为合同成立的唯一决定性因素。合同的效力完全取决于当事人的约定，与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法律阶梯》完成于6世纪，而约定契约的出现要比这早得多，《法律阶梯》中关于约定契约的论述只是对这类契约已有特征的概括。允诺合同最初出现时是否采取了某种形式我们无法得知，但有一点是肯定的:允诺合同可以作为一种独立的合同形式存在于法律的阶梯中，因为与以前的合同形式相比，它将合同视为当事人合意的产物，缔约形式完全被排除在合同的生效要件之外，对合同的有效成立没有影响，仅被视为当事人内部意志的象征。
约定合同以当事人的约定为合同的核心；这是人类契约发展史上质的飞跃。其意义不仅在于省略了缔约形式，简化了缔约程序，更重要的是引起了人们合同观念的彻底更新。这份合同只是双方共同协议的产物。用罗马人的话说，契约是吸收在“契约”中的；合同的效力完全取决于当事人的约定，一切外在形式只是当事人内在意志的体现。这孕育着一个全新的、至关重要的合同法原则:合同是否成立取决于当事人的意志，合同债务的效力来源于当事人的约定。这一原则被后人总结为合同法的一项基本原则——契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于允诺合同，那么我们也有理由相信现代契约自由的理论也起源于罗马法中的允诺合同。
契约自由思想产生于罗马古典法律时期，并体现在约定契约中，这有着深刻的政治、经济和思想背景。
从政治上讲，从民国中期开始，罗马统治者就一直奉行对外扩张的政策，到元首从政时，罗马已经成为一个世界帝国。由于武力的扩张，罗马国家的经济生活主体发生了变化。罗马公民以外的外国人必然会与罗马公民以及相互之间发生一系列的经济往来，而传统的民法契约是以个人主义为原则的，只适用于罗马公民，不适用于外国人。这就必然要求创造一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。
从经济上讲，武力征服确立了罗马在地中海的统治地位，促进了罗马对外贸易的繁荣和发展。同时，随着国内商品高利贷阶级(骑士)的出现，商品交易和货币活动日益增多，传统的民法和僵化的形式主义特征显然不能适应商品贸易发展的需要。罗马统治者不得不考虑将贸易从复杂的形式主义中解放出来，以满足快速商品贸易的要求。
如果只有以上两个因素，不一定会导致约定合同的出现。因为这一切都可以通过变更民法契约来实现。问题是，罗马统治者一直坚持的观念是，民法是每个民族为自己的治理而制定的法律，它是“永恒的”。所谓“罗马人按照罗马法生活，外国人按照自己的城邦法生活”(10)。强调民法的属人原则，使得通过变更民法契约来适应商品经济发展需要的愿望落空。既要保持古老的民法传统不变，又要以巧妙的方式创造新的规范，以适应现实经济生活的需要。最后，罗马统治者借助最高裁判官的审判实践，在民法之外找到了解决问题的办法。
罗马裁判官制度分为两部分:内部裁判官和外部裁判官。罗马统治者授予最高裁判官发布通告的权利，裁判官利用通告宣传根据现实生活的变化事先拟定的办案原则。就职期间，他按照《通知》确定的原则指导审判实践，并照此办理。从而在不触及民法这一古老法律体系的前提下，形成了一整套新的法律规范。由于罗马统治者只授予最高裁判官发布通知的特权，而没有对该特权的内容和形式作出硬性规定，这就为裁判官在民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年的外事裁判官制度的建立，对约定契约的最终形成起到了非常重要的作用。在处理对外贸易纠纷的过程中，外事裁判官了解到地中海邻国的贸易方式趋于简化；另一方面，我确实觉得这类合同比民法合同更能满足贸易发展的需要。因此，他们通过通知赋予当事人之间这种不遵循特定形式的“协议”以法律效力，这导致了罗马法中不被承认的合同的出现。起初，允诺合同只是民法中的一种合同形式，只适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，符合罗马自然法的公平理性，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种协议，所以约定合同的效力最终被民法所承认，成为与民法合同并存的一种合同形式。
在允诺合同的形成和发展过程中，裁判官的审判实践、地中海国家的贸易习惯和罗马统治者固有的民法观念都发挥了重要作用。但决定性因素仍然是罗马单纯商品经济的高度发展。可以说，没有高度发达的简单商品经济，就没有以“协议”为核心的约定契约的形成和发展。这是我们思考为什么契约自由思想只在罗马古典法时期产生，而在同时期的其他国家的法典中却没有出现的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗索(Giuseppe Grosso)所指出的:“典型的允诺合同(尤其是双方同意的买卖合同)只是罗马人的一个创造，它不包括其他地中海民族的法律中的这样一条规则。”(11)
允诺合同的出现标志着罗马法契约自由理念的形成。但罗马是奴隶社会，公开鼓吹人与人之间的不平等是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大的平民阶层在与奴隶主的不懈斗争中，逐渐获得了与贵族平等的法律地位和充分的公民权利；在对外扩张的过程中，为了维持与外国人的联盟，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布了《安东尼亚纳宪法》，也使居住在罗马的外国人获得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人还是非常有限的。它只是“为自由民创造了私人平等”(12)，他们可以以约定契约的形式自由交易；而占罗马社会绝大多数人口的奴隶、妇女和家族父权制下的家庭，仍然不能成为这种契约的主体。因为在罗马法中，民法和民法都是把奴隶作为法律关系的客体，而不是主体；根据罗马法人格制度的规定，只有父亲才具有完整的人格，可以自由订立契约，而父权家庭下的妇女和儿童则因人格不完整而不得独立订立契约。未完成契约主体范围的有限性决定了契约自由的理念对大多数罗马人来说并不具有普遍意义。
同时，允诺合同本身是在不触及古代民法传统的情况下，通过洋务裁判官的审判实践而形成和发展起来的。虽然其效力最终被民法所认可，但并不意味着可以取代民法合同。由于罗马统治者固有的民法观念，许诺契约产生后，民法的“实质口头契约”形式并未消失，仍在罗马契约体系中占据主导地位，从而形成了民法契约与民法契约并存的局面，极大地制约了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。
正是由于上述原因，契约自由在罗马法中只是一种理念，仅仅体现为一种约定契约的形式，并没有形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马民法的未完成契约对后世法律的影响仍然不可磨灭，这为契约自由原则在近代的形成和发展奠定了“生命之根”。
建立在奴隶经济基础上的罗马法随着罗马帝国的灭亡而成为历史遗迹，但罗马法所体现的契约自由思想并没有永远消失。在经历了中世纪漫长的封建统治后，随着中世纪后期“罗马法复兴运动”的兴起，再次引起了资产阶级启蒙思想家的关注。资本主义制度确立后，在大陆法系国家的民法典中有所体现。事实上，无论是以1804的法律阶梯为基础的法国民法典，还是以1900的学说集为基础的德国民法典，关于契约自由原则的规定都源于罗马法的契约自由思想，是这一思想的系统化、规范化表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中关于契约自由的规定与《法律阶梯》中的阐述做一个简单的比较，不难发现两者之间的继承关系。
法律阶梯规定:“债务是一种法律关系。基于这种关系，根据我国法律，我们必然要付出一些东西。”债分四种，分别是契约债、准契约债、违法债、准违法债。买卖、租赁、合伙、预约等合同，经当事人同意，债务成立。"通过允诺达成的债务被消灭，因为当事人表达了相反的意思."(13)
法国民法典规定:“合同是一种协议，根据这种协议，一个人或几个人对其他人或几个人承担付款、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的合同，在合同当事人之间具有同等法律效力。前款所述合同只有经双方同意或出于法律规定的原因才能取消。”(第1134条)“解释合同时，应当寻求合同双方意思相同，而不是拘泥于文字”(第1156条)。当文本有两种解释时，应采用最适合合同目的的解释(第1158条)
《德国民法典》规定:“债权人因其债务，可以向债务人请求给付。支付也可以是不作为。”(第二十四条)“通过合同约定以独立设立债务为支付方式的合同，只有在没有其他方式约定的情况下才有效。”(第780条)“虽然只有一方表示合同成立前必须约定所有事项，但如果双方未能就合同的所有要点达成一致，在有疑问的情况下，应视为合同不成立。在这种情况下，关于个别要点的协议，尽管有记录，但没有约束力”(第154条)。"要终止合同，你应该向对方表达你的意图."(第349条)“解释意思表示时，应当探究当事人的真实意思，不要拘泥于所用的文字。”(第133条)
从以上比较不难看出，虽然两部法典对合同自由原则的表述不同，但都认为合同是当事人合意的产物，合同是否成立取决于当事人的合意，合同的效力来源于当事人的合意，合同的解除也取决于当事人的意志；无论是订立合同的方式，还是对合同内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述思想在法律的阶梯中普遍得到了体现，但不同的是，后来的法典更加明确和规范，并作为一项基本原则适用于所有的契约，而罗马法的表述并不完整，它只是作为一种思想以一种约定契约的形式体现出来。
《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则方面继承和接受了罗马法，这既有经济原因，也有地域文化传统的原因。当然是前者为主。
从经济角度看，商品经济的同一性是两部法典直接继承罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的商品经济，以自由平等为特征。虽然它是在破坏封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间没有继承关系。以身份、等级和君主专制为特征的中世纪封建庄园经济，将农奴牢牢束缚在土地上，没有人身自由。同时，社会财富主要是土地，动产很少，商品交换不发达。反映在法律上，决定了日耳曼习惯法和中世纪盛行的宗教寺院法不能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到日耳曼法和神庙法在取代罗马法的过程中受到了罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马民法，而不是民法。比如，庙会法只承认正式宣誓契约的效力，庙会法院只保护债务人的正式宣誓契约、信用保证契约和高利贷契约(14)，资产阶级立法者不可能从中得到任何有益的启示。当然，我们不否认中世纪的日耳曼法和神庙法对现代大陆法系国家民法典的制定产生了重要影响，但这种影响主要体现在婚姻、家庭和继承领域。在债法领域，影响主要来自罗马法，而不是日耳曼法或中世纪的神庙法。原因是罗马法虽然建立在奴隶经济的基础上，但却是罗马简单商品经济高度发展的产物。它充分反映和概括了商品交换的一般规则，使罗马债法比日耳曼法和神庙法先进得多。正是由于罗马法基本包含了资本主义时期的大部分法律权利关系，现代大陆法系国家才巧妙地将其运用于现代生活状况，使其成为制定民法典的主要依据。罗马法所体现的契约自由思想也成为大陆法系国家契约立法的指导思想。
从地域文化传统来看，现代法兰西帝国、德意志帝国和古罗马帝国在地域文化上有着直接的关系。历史上它们都属于罗马帝国的领土，罗马法一度盛行。只是由于中世纪封建领主经济的建立，罗马法才失去了存在的基础。11世纪以后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日耳曼法和神庙法越来越不适应，人们又把目光投向了罗马法。随着“复兴罗马法”运动的开展，罗马法在法国南部和德国部分地区重新适用，所以人们对罗马法并不陌生。同时，为了证明自己政权的合法性，两国的统治者都自称是罗马皇帝的合法继承人。比如德国，当时自称“神圣罗马帝国”。罗马法既然是罗马皇帝制定的，当然应该在原帝国范围内继续有效。
在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，罗马法、日耳曼习惯法和神庙法在法国和德国并存。为什么两部法典没有直接源于日耳曼法和神庙法，而是直接继承了罗马法？除了上面提到的经济因素外，罗马法的文化和受过罗马法训练的人直接参与司法实践是重要因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别是在债法领域，在普通法领域，人们最终抛弃了后者，而采用了外来的罗马法体系。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接担任帝国法庭的法官。他们用罗马法处理案件，抛开习惯法。正是基于上述原因，罗马法及其契约自由思想，在经历了中世纪漫长的黑暗之后，以其独特的魅力被大陆法系国家的民法所接受。
当然，由于时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由的继承也深深打上了那个时代的烙印。正在崛起的法国，受到自由主义和个人主义的影响。为了实现人人参与自由竞争的目标，立法者在民法典中将契约自由的理念推到了至高无上的地位，并对其进行了充分的发挥。一切权利义务必须基于当事人的约定，不仅在当事人之间具有法律效力，包括国家在内的任何人不得随意干涉，而且基于约定的合同具有排除法律适应的效力，法律规定只起到补充当事人约定的作用；法律的职责也是通过法院保证当事人真实意思的实现；甚至在解释合同的时候；还要充分寻求当事人的* * *意思，不拘泥于书面文字(见法国民法典第1156，1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》充分关注了契约自由背后当事人在经济实力上的事实不平等，将契约自由表述为一种过于绝对的信条，无异于赋予垄断财团通过契约的形式将其单方面意志强加于弱势方的权力，必然损害中小企业的利益，造成社会矛盾的激化。因此，立法者在承认契约自由的同时，从社会本位的角度对该原则的适用设置了诸多限制。最明显的是，法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(见《德国民法典》第157、242、226条)使当事人在合同问题上的“自由意志”降到了非常次要的地位，合同自由表述为“法律范围内的自由”(德国民法典第134条)。无需探究当事人的意思表示，直接从公平和社会利益的角度重新确定当事人之间的权利义务即可(见《德国民法典》第138、157、242、224条)。
罗马法中的契约自由思想对后来的法律影响很大。无论是《法国民法典》对契约自由的极端扩张，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制，都是基于对罗马契约自由思想的继承，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响还不止于此。事实上，它早已超越了民法和民法的范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家理论(如卢梭的“社会契约论”)的建立产生了重要影响。