法理学讲座:法律解释和法律推理[法律现实主义学派]

一.法律解释

(一)法律解释的含义和特征

1，法律解释是指某个人或组织对法律条文含义的解释――准确地说，法律解释不仅是对法律条文含义的解释，也是对法律制度的内涵、相关背景及其他相关情况的解释。法律解释不仅是人们日常法律实践的重要组成部分，也是法律实施的重要前提。

2、与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点:

(1)法律解释的对象是法律条文及其附随的情况。法律条文或法律规定是被解释的文本，法律解释的任务是通过研究法律文本及其伴随的情况来探索法律规定的意义和目的。

(2)法律解释与具体案例密切相关。

○1法律解释往往是由未决案件引起的。

○2法律解释需要将条文与案件事实相结合，即解释一个法律条文对应的一个待判断或待处理的事实。

(3)法律解释具有一定的价值取向。

1法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。

○2在法律解释实践中，这些价值一般体现在宪法原则和其他法律的基本原则中。

(4)法律解释受到解释循环的制约。

○1解释学循环是指“只有理解其部分才能理解整体，只有理解整体才能理解部分”。

○2指出法律解释的解释周期，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。

(2)法律解释的类型

1，取决于解释的主题和解释的效果。

(1)形式解释又称法定解释，有解释权。

○1指特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释。

○2根据国家机关的不同，法定解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释。

○3有权进行法定解释的机关、官员和个人在不同国家或不同历史时期是不同的，通常由法律规定或由历史传统决定。

(2)非正式解释，通常也叫学术解释。

○1一般指学者或其他个人和组织对法律条文做出的不具有法律约束力的解释。

○2此解释为学术或常识，不作为执法依据。然而，它在法律适用、法律研究、法律教育、法律宣传和法律发展方面具有重要意义。

注:教材上说非正式解释通常也叫学术解释，这是一个很大的误区:非正式解释不能叫学术解释。学术解释是用学术方法解释法律文本的一种方法。非正式解释原本是指没有权威和法律效力的解释。形式解释的对应面只能是非正式解释，理论解释的对应面只能是任意解释。如果非正式解释是学术解释，那就说明中国迄今为止所有的正式解释都是不合理的解释，很可笑。其实中国官方的所有解释都是学术解释。

是否具有法律约束力是区分正式解释和非正式解释的关键。

○1这里的“法律约束力”应该从狭义上理解，尤其是具有普遍意义的法律约束力。

○2在我国，普通法官或其他司法和执法人员在日常司法和执法过程中作出的法律解释通常被视为非正式解释。这意味着它们的解释不具有只有正式解释才能具有的普遍法律效力。

○3所有官方解释都不同程度地具有普遍规律的效力。这种法律解释与其司法或执法行动融为一体。如果是依法制定的，当然具有法律效力。

2.根据不同的解释尺度。

(1)限制性解释。这意味着，当一个法律条文的字面意义明显宽于立法原意时，它就比字面意义要窄。

(2)扩大解释。这意味着，当一个法律条文的字面含义明显窄于立法本意时，就作出更宽泛的解释。

(3)字面解释。这是指严格按照法律条文的字面意思来解释法律，既不缩小也不扩大。

法律解释的类型包括:文义解释和字面解释；限制性解释和扩大解释。与字面解释相对应的是字面解释或语法解释。它强调法律文本根据其字面意义实际上是什么，但字面解释或语法解释是不同的。它是根据字面意义的规则(或说语言的规则)对法律文本的解释，它强调根据语言的规则某一条款应该是什么。即字面解释强调的是实际意思，而字面解释强调的是应该意思。狭义解释和广义解释是一对相对应的解释范畴。限制性解释是指对解释对象的意义和范围的解释小于其原本的范围。扩大解释强调的是解释对象的意义和范围超出了原来的解释范围。比如“父母有抚养教育子女的义务”。这里的“父母”、“子女”是什么意思，可以解释为:这里的“父母”不仅包括亲生父母、继父母、养父母，还包括现实生活中实际存在的各种其他父母。换句话说，所有父母都有抚养和教育子女的义务，这是对父母的扩展解释；也可以解释为:这里的“父母”并不是所有的父母，只是有抚养教育能力的父母，这是限制性的解释。

(3)法律解释的方法

1，文义解释(也称语法解释、语法解释、文义解释)是指法律条文的字面意思来解释法律条文的含义。字面解释的特点是以语言为中心，不考虑根据语言得出的结果是否公平合理。

2.历史解释是指通过研究相关立法的历史资料或新旧法律的比较来理解法律的含义。

3.系统解释(又称逻辑解释、系统解释)是指将被解释的法律条文放在整个法律乃至整个法律体系中，联系本条与其他条文的关系来解释法律。

4、解释目的是指制定法律解释法律的目的。

○1这里的“目的”不仅指法律最初制定时的目的，也指在当前条件下探索法律的需要；

○2可以指整个法律的目的，也可以指个别法规的目的。

法律解释的方法包括:历史解释、系统解释和客观解释(文义解释对应文义解释，见上表)。历史解释是指在阅读和使用法律文本和法律条文时，我们应该清楚文本和条文的历史背景。比如在1982之前，我国法律体系中有一种法律形式叫做全国人大常委会制定的政令，需要说明这些政令今天是否仍然有效。法律虽然不是法律，但却是当事人的历史条件造成的，因为当时全国人大常委会没有制定法律的权力，所以只能制定法律。这两者是不同的。实际上，当时全国人大常委会无权制定法律，但要解决法律问题，所以当时的法律相当于今天的法律。因此，虽然它有一个法律的名称，但如果它在今天仍然有效，我们应该把它视为一个法律。这种解释是历史解释的方法。系统解释强调一个被解释的法律内容和法律条文要放在整个法律文本甚至整个法律体系中去理解。也称为整体解释。目的解释强调某一条款的基本意图。在某个地方挂个牌子:此处禁止停车。如果有人突然头疼不能开车，按规定要罚款。这个时候就可以解释，这个人是紧急情况下把车停在这里的。如果他不在这里停车，问题可能会更多，所以这个人的停车行为无可厚非，可以不追究法律责任。因为作出这一规定的目的是为了更好地维护社会秩序，保护相关人的利益。

这些方法有时结合使用。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

第二，法律推理

(一)法律推理的含义和特征

1，法律推理是在法律论证中运用法律理由的过程，是人们在关于法律问题的争议中运用法律理由解决问题的过程。(周旺生老师认为这种说法是不恰当的，因为法律推理不仅用于法律论证过程，也用于法官思考法律问题和撰写判决书的过程。法律推理的适用范围很广，不能说只会用在法律论证中。这本教科书需要修改。)

事实上，法律推理由以下要素组成:

(1)主体(包括组织和个人)；

(2)在运用法律或法规解决某一问题的过程中，该问题与相关法律法规的规定以逻辑方式相联系；

(3)得出了一个结论，并且这个结论有助于解决案件或法律事务本身的问题。

(1)法律推理就是讲道理，说服人。

(2)这里的“原因”是指法律上的原因，包括:

○1定律的官方起源

○2非正式法律来源

2.与一般推理相比，法律推理具有以下特点:

(1)法律推理是一种寻求正当性的推理。

○1法律是一种社会规范，其内容是对人的行为的要求、禁止和允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或适当提供正当的理由。

○2法律推理要回答的主要问题是:规则的正确含义和有效性，即行为是否合法，当事人是否有权利，是否应该有义务，是否应该承担法律责任。

(2)法律推理要受现有法律的约束。

○1现行法律是法律推理的前提和条件。(过时的法律、外国法律、以前的法律不能作为法律推理的依据)

○2法律的正式或非正式渊源可以是法律推理中的“理由”和行为的正当性。

A.在中国，宪法、法律、行政法规和地方性法规都是法律推理的前提。

b在没有明确法律规定的情况下，法律原则、政策、法理、习惯都会成为法律推理的前提。

c在英美法系国家，来自判例的法律规则也是法律推理的前提。

(3)法律推理是实践理性。

○1人总是寻求将被视为武断、非理性的意志干扰降到最低。

2法学家的任务是运用法律推理的方法，根据法律制度所提倡的价值来协调法律的精神和文字。

○3即运用法律推理解决实际问题。法律推理不是为了证明一个学术观点，而是为了解决案件事实中存在的问题，也就是说，法律推理不是为了解决意识问题，而是为了解决案件问题。

(2)法律推理的类型

1.演绎推理。也就是从一个点向前推演，演变成一个结果。

2.归纳推理。即从多个点逐渐收缩，最后得出结论。

3.辩证推理(实质推理)。强调的是问题的本质，而不是问题的外在表现。从形式上讲，辩证推理不是线性推理，而是一种曲折推理。近年来，辩证推理在试题中反复出现。总的来说，看了几遍，还是搞不清楚是什么推理。

1，演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。

(1)的前提是概括若干相似个体事物共性的普遍判断；

(2)小前提是说明某事物属于大前提主语的延伸；

(3)结论表明，这个个别的东西也具有大前提中一般判断所揭示的属性。

当代中国是一个以成文法为主要法律渊源的国家，成文法中的各种具体规定是人们进行法律推理的大前提。因此演绎推理被广泛应用于法律推理中。

2.归纳推理

(1)，与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。

(2)归纳推理的具体方法大致如下:

○1汇集了众多个体案例和经验事实；

○2对收集的对象进行比较、分类、总结；

○3发现或确定归纳实现的案例和经验事实中的共同特征和属性，形成普遍的判断。

3.辩证推理

(1)是侧重于法律条文的价值评价和案件事实的实质内容或利益冲突之间的选择的推理。特点是从前提到结论，不能用单一的思维过程链和证明模式得出结论。

(2)类比推理、法律解释、论证、说服和推定是辩证推理的具体方法。

(3)一般适用于:

○1法律没有明文规定，但必须处理；

○2法律虽有规定，但过于原则、模糊，以至于可以根据同一条规定提出两种相反的意见，需要法官判断选择；

○3法律条文本身是矛盾的，有矛盾的法律条文，法官也需要从中选择；

○4法律虽有规定，但由于新情况的出现，即合法性与合理性发生冲突，如安乐死，等等，适用这一规定显然是不合理的。

(4)

○1辩证推理的优点是承认法官自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量；

○2缺点是在制度不完善、法官素质不高的情况下，会转化为法官的任意司法，从而破坏法治。

3辩证推理的存在是必然和必要的。这是一个没有选择的问题。需要的是通过有效的制度建设加强对司法活动中辩证推理的监督，防止司法权的滥用。

(5)辩证推理不是没有前提条件的推理。只是辩证推理的前提和形式推理的前提不一样。更需要依靠法官的理性思维能力，在法律没有明文规定的情况下，通过司法权实现法律的正义目标。因此，辩证推理对法律职业者提出了更高的要求。一个称职的法律职业者，应该善于发现、提出和充分说明作为办案的前提。

三、法律解释、法律推理、法律职业和法律思维的关系。

如果从事法律职业，当然要运用法律解释和法律推理；如果他从事法律思维，那么他要么是法律职业者，要么是从事法律推理或法律解释的。

1.法律解释和法律推理既有区别又有联系。

(1)他们要完成的任务与对象的任务不同。

○1法律解释是解释法律条文的含义，针对法律条文，通过研究法律文本来明确其含义；

○2法律推理就是在法律论证中运用法律理由来说服人。它既针对法律条文，又包含案件事实，通过演绎、归纳、辩证推理，得出令人信服的法律结论。

(2)它们是有机联系的。

○1与具体法律问题有关。当具体的法律问题需要法律解决时，往往需要法律解释和法律推理。

○2很多时候，两者是不可分割的。在法律解释中，离不开推理方法的运用。在法律推理过程中，往往需要对法律规范进行解释，然后将其应用于具体的案件事实。尤其是在法律条文不明确或含义有争议的情况下，法律解释是法律推理过程中非常重要的一环。

2.法律解释和法律推理也与法律职业和法律思维密切相关。

(1)法律职业的独特性与其独特的法律思维密不可分。作为法律职业者，要在良好的法律知识基础上，运用法律思维分析和解决问题。

(2)法律思维是抽象的，体现在法律解释和法律推理中，尤其是法律推理，由于其演绎、归纳、辩证的推理方法和现有法律的约束，更能体现法律思维的特点。

(3)通过法律解释和法律推理培养和深化法律思维，有助于维护法律职业的自律和自治，促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥应有的作用。

第四，法律解释和法律推理在执法中的地位和作用

如果在法律实施中没有法律解释，那么很多法律的适用就会出现问题，如果没有法律推理，很多正确的结论就很难出来。

1，法律解释和法律推理是法律实施的重要前提。

(1)没有法律解释，法律规范就不能适用于具体案件解决法律问题；

(2)从法律规范和案件事实中得出法律结论，法律推理是必不可少的环节。没有法律推理，就不会有法律的实施。

2、法律解释和法律推理有助于保证法律的正确公正实施。

动词 （verb的缩写）法律解释和法律推理在审判活动中的应用

◎审判活动离不开法律解释和法律推理的运用。法官审判活动的本质是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律规定适用于具体的法律事实，从而得出法律结论。

(一)法律解释在司法活动中的应用

1.在司法活动中，我们往往需要按照一定的顺序运用上述法律解释方法。

(1)一般情况下，文义解释的方法是首先使用的基本方法；

(2)如果不能获得令人满意的解释，解释者也可以使用:

1黄金法则法

2历史解释的方法

3系统解释的方法

○4目的解释的方法

(3)其中，目的论解释是解决解释问题的最后一种方法，具有特殊的意义。

2.在一些有争议的法律问题上，法官可能经常同时使用多种方法。比如在产品责任案件的审理中，通过多种法律解释方法的综合运用，可以认为严格责任是我国产品责任的基本归责原则。

(1)首先，通过字面解释理解法律条文。《产品质量法》第465438条第1款规定:“因产品缺陷造成人身伤害或者缺陷产品以外的财产(以下简称他人财产)损失的，生产者应当承担赔偿责任”；该法第四十二条第二款规定:“销售者不能指明缺陷产品的生产者或者缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。

◎这里用的词是“应该”。在法律条文中，一般情况下，“应该”就是“必须”。

(2)其次，通过目的说明考察立法意图、立法目的和立法精神。这里所说的立法意图是指立法者在制定相关法律时是如何考虑的。比如我们认为立法者将产品责任规定为严格责任。根据三点:

○1用系统解释的方法考察法律规定的文体结构。《民法通则》第122条规定的产品责任属于特殊侵权行为，不同于一般侵权行为。后者适用过错责任原则，而前者作为特例不适用。

○2了解《民法通则》起草人的解释，这是历史解释的方法。一位参与起草《民法通则》的学者认为，产品责任可以采用过错责任原则或无过错责任原则。在合同关系中，质量不合格的责任通常基于过错原则，产品责任可以基于法律规定。另有学者也指出，产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“最大限度地保护消费者的利益”是这一条的总精神。

○3产品质量法起草人的解释也是历史解释的方法。国家技术监督局局长在《关于〈中华人民共和国产品质量法〉的说明(草案)》中指出，产品质量责任的规定是“最大限度地保护用户和消费者的合法权益”。

(3)最后，根据《产品质量法》第40条(1)、第40条(2)、第43条的规定，以及《人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第153条(2)的规定，保证责任和过错责任是处理产品责任案件的辅助方式。

(二)法律推理在司法活动中的应用

法律推理的主体是不确定的。法官、律师、当事人和其他诉讼参与人都可以进行法律推理，但只有法官的推理才是有效的。别人的推理仅供评委参考，但也有很大的价值。

◎法律推理是司法活动中的思维活动，也是受法律约束和调整的法律活动，必须遵守一定的规则。

在司法活动中运用法律推理时:

1，必须受到现有法律的约束，这是法律推理的前提和条件。但一方面要遵守法律规则，另一方面也在做价值判断。事实上，司法活动中的法律价值判断是在价值、利益、历史和目的四种因素影响下的综合运作。也就是说，宪法规定的原则和理想，利益的计算和平衡，历史和当代的目标和宗旨，都对司法活动中的法律推理产生影响。

2.在司法活动中，为了使法律推理正当化，法官需要秉持司法责任的信念，即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求。他们不应基于个人意见作出与法律不一致的判断，培养法律情怀，清晰地理解法律价值的内容和法律价值体系的结构，并根据作为技术使用的法律概念和逻辑使每一个价值判断合理化，使每一个判断都具有创造性——解决本案的特殊问题。

3.同时，我们需要采用某些制度和规则来防止司法主观主义和法律推理中的任意性:

(1)遵守推理的逻辑规则；

(2)在法律体系中，明确推理所依据的类型以及它们之间的等级关系，即理性和理智的顺序在一定程度上得到规范。

辩证推理，也称实质推理，是指在两个矛盾的、有一定道理的陈述中选择一个的推理。所以，辩证推理是在没有使结论产生的一定规律和事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，辩证推理一般不适用。因为辩证推理往往是基于实质的而不是形式的理由，所以也叫实质推理。