国家主权豁免原则的产生和发展？
李梦娇西北政法大学国际法学院
国家主权豁免是指一国未经其同意，不受另一国法院的管辖，一国法院不得对外国及其财产行使管辖权。它是国际法中公认的原则，包括两个重要概念:绝对豁免原则和相对豁免原则。各国学者只就这两个概念的利弊著书立说，竭力阐述自己的观点，颇有争议。各国从自身利益出发，决定适用绝对豁免原则还是相对豁免原则。本文拟就此提出一些个人观点，以期对立法有所借鉴。
关键词:国家主权豁免、绝对豁免和相对豁免
一.关于国家主权豁免的国际理论
目前，国内立法或国际条约中关于国家主权豁免原则主要有两种学说，即绝对豁免和相对豁免。下面我们分别分析一下这两种理论。
(A)国家主权绝对豁免原则
所谓绝对豁免，就是一个国家的一切行为和财产都享有不受其他国家管辖的权利。它来自拉丁谚语:“平等者之间没有管辖权。”没有一个外国法院可以未经本国同意对一个国家提起诉讼，这是国际法中主权平等原则的逻辑结果。这一理论得到了后来的国际法学者、美国国际法学家和美国司法实践的认可。19世纪以前，关于国家豁免的案例很少。到19世纪末，出现了国家之间互相给予管辖豁免的法庭案例。美国国际法学家海德认为，一国不受另一国管辖，未经其同意，另一国法院不得对其提起诉讼。英国法院对腓特烈亲王案的判决1920指出，外国及其财产享有管辖豁免，否则就不符合主权者的尊严，即不符合崇高权威的绝对独立性。尊严、平等、独立是外国享有豁免权的基础。在欧洲大陆，德国、法国和比利时在审理与诉讼有关的国家案件时，都把国家主权豁免作为最高原则。由于绝对豁免原则在实践中被广泛运用，各国学者也从本国司法实践的角度确认了这一原则。美国国际法院的哈克沃斯法官说:“这种豁免现在可以说是基于普遍接受的习惯和做法，即国际法。奥本海认为:“在任何情况下，一个国家的法院不得质疑另一个主权国家的官方行为或其代理人授权的行为的有效性和合法性，只要这种行为的效力发生在自己的管辖范围内。如果它想质疑这一行为，应该通过外交途径。“从以上分析可以看出，在19世纪中后期，无论是学者还是各国司法实践都一致确认了这一原则，拒绝对外国行使管辖权，国家绝对豁免原则已经成为一项普遍的习惯国际法原则。
(B)国家主权相对豁免原则
所谓相对豁免，是指一些国家的法院在处理国家主权豁免案件时，将国家行为分为主权行为和非主权行为。只有主权行为享有豁免，而非主权行为不享有豁免。一战后，德国、法国、意大利、比利时等许多欧洲国家逐渐转向有限豁免的立场，美国一度主张绝对豁免。但在1976年，美国国会通过了《外国主权豁免法》，列举了一些外国不能享有豁免的条款，转向了有限豁免的立场。事实上，美国法律1976是一项完全违反国际法的立法，而美国试图让事情看起来好像只是将现有的国际法编纂成国内法。例如，美国法律1976规定，一个行为是否是商事行为，应当根据行为本身的性质而不是行为的目的来判断，凡是私人个人可以做的行为都应当纳入商事行为，只有国家可以做而私人个人不能做的行为才是裁决行为。既然私人可以订立合同，那么国家订立合同的行为就是一种商业行为。可见这个区分标准是极其荒谬的。根据这一规定，外国几乎没有不能被解释为“在美国的商业活动”的行为。因此，外国的任何行为几乎不可能免除美国法院的管辖。还有美国在沪广铁路债券案等案件中的做法，无疑是将外国置于美国法院的管辖之下，将美国与外国的国际关系纳入美国的法律轨道，迫使外国服从美国法律。这完全违背了国际法中的主权平等原则。
从各国司法实践来看，决定外国是否享有豁免的决定性因素不是绝对豁免和相对豁免的区别，而是各国国家利益和外交政策的需要。因此，我们不难看出有限豁免的历史背景和经济根源，也不难想象这样一个完全是为了资本主义列强的私利，为资产阶级的私利服务的理论，如何能够被整个国际社会所接受，成为他的提倡者所说的“普遍适用的原则”。有限豁免理论立足于国家主权和非主权活动的划分，进而管辖国家非主权活动，这是完全违背国际法原则的。任何国家总是以主权者的身份行事，绝不能因为从事所谓的非主权行为而不再是主权者。奥本海默说:“主权是最高权威，它是独立于世界上任何其他权威的权威。”因此，一个国家的任何活动，无论是政治的还是经济的，都是国家主权的体现，独立于外国法院的管辖权，对其活动的任何限制都是违背国家主权平等原则的，这在理论上是错误的。
事实上，限制豁免权并没有成为大势所趋，更谈不上国际法的进步和发展。所谓限制国家主权豁免的国际趋势，其实只是少数大国试图通过自己的法院对另一个国家行使管辖权，来扩大自己的管辖权，取代外交谈判。比如香港飞机案，就是英国法院对中国拥有的中华航空公司和中央航空公司的财产行使管辖权的案件。根据政府继承的原则，中国政府不可能对两家航空公司遗留在香港的财产的所有权提出争议。但英国政府以财产归属有争议为由发布枢密院令，指示对上述中国境内财产行使管辖权。“即使本案被告是外国主权国家，法院仍然有权处理。”最终枢密院作出判决并执行。英国政府引发大批武警抢劫华航财产。中国对此表示强烈抗议。由此可见，一国法院根据本国法律，在未经另一主权国家同意的情况下，对该主权国家进行司法程序，包括作出判决或缺席判决、扣押财产和强制执行。而不是外交谈判，结果会是一个国家的法院成为最高仲裁人。如果某种趋势符合国际法的进步和发展，它必须真正反映第三世界国家的时代、愿望和利益，有利于国际关系的正常进行和发展，有利于国际关系的进一步改革，真正体现现代国际法的进步思想和原则。限制豁免权的趋势很难说符合这些要求。
二。国家主权豁免原则之我见
现行国际法中关于国家主权豁免原则的时间和理论之争仍在继续，国际法委员会也因为编纂越来越多地接触到实质性条款而展开了更大的争论。国家豁免原则受到严重挑战，许多发展中国家的主权和利益受到威胁和损害，许多国家捍卫了主权豁免。大会和国际法委员会的讨论中指出，限制豁免的趋势“主要出现在工业化发达国家的实践中，社会主义国家和发展中国家受到这种趋势的困扰。”国际法委员会的一些成员最初倾向于限制豁免，但后来提出在实施“有限豁免”时必须考虑六个因素，包括豁免规则的一些例外必须在绝大多数国家实践的基础上制定，豁免规则本身不得受到损害。一些委员反对制定过多的“例外规则”，使豁免规则名存实亡。在国家豁免项目的编制上，如果不顾现有的国际法和事件，自行立法，单方面扩大管辖权，必然会导致更多的国家摩擦和国际关系的紧张。因此，尤其应该考虑和照顾发展中国家的利益。为了使制定的国家豁免制度有效，它必须能够反映各种社会和经济利益。
中国必须坚持绝对豁免的立场，坚决反对将一个国家的主权行为和非主权行为割裂开来，拒绝外国法院对一个主权国家行为的合法性作出判断。比如湖广铁路债券案，美国做出了不合理的违约判决，要求中国政府赔偿。对此，中国政府坚决拒绝，中国外交部长吴向美国递交备忘录称:“国家主权豁免是国际法的一项重要原则。”中国作为一个主权国家，享有无可非议的司法豁免权。美国地方法院的行为完全违反了国家主权平等的国际法原则和《联合国宪章》。中国政府坚决反对这种将美国国内法强加于中国的行为，这损害了中国的主权和民族尊严。
综上所述，笔者认为，中国应当采取绝对主权豁免原则，从中国的根本利益出发，制定有利于中国和广大发展中国家的绝对主权豁免原则，以保护中国的国家利益。在国家豁免的立法中，我国应坚持以下基本立场:1。坚持国家及其财产的管辖豁免是一项国际法原则，反对限制和废除豁免论；2.除自愿放弃豁免外，国家本身从事的一切活动均享有豁免；3.同意通过协议消除各国在豁免问题上的分歧；4.如果外国无视我国主权，任意侵犯我国财产豁免权，我国将实行对等原则，采取相应的报复措施；5.在对待国企的问题上，区分国家自己的活动和国企的活动。国有企业作为具有独立法人资格的经济实体，不享有豁免权；6.中国在外国法院面前主张豁免的抗辩，不得视为接受该法院的管辖，等等。事实上，最好的解决办法是从当前国际社会的普遍做法，特别是发展中国家的做法出发，充分协商和协调不同的观点和立场，制定一个能够被国际社会普遍接受的国际法规则。但中国应根据国家及其财产管辖豁免的具体情况和广大发展中国家的实际需要，积极提出各种新的提案，参与相关国际立法活动，化被动为主动，实现中国主张。