寻求现代西方法治的形成

中世纪的西欧国家，除了英国，主要是奉行上帝统治的社会。但是，到了中世纪后期，有人开始提倡法治。公元15世纪，德国神学家尼古拉斯重申了一句古老的格言:“各国人民的事务应由各国人民决定”；法律应该由守法的人(或大多数人)制定。在法国，格尔森认为，人依赖于习俗和习惯，法律是无效的，除非得到这种习惯的认可。英国的Fortescue宣称，没有王国三级的许可，国王无权立法。在西班牙，科尔特斯和莱昂也表达了类似的观点:法律不仅仅是国王的意志。当然，这一时期，反对的论调不绝于耳，很多人主张国王拥有无限立法权。

关于社会应该服从什么样的权威，有人开始主张法律权威至上，核心问题是国王是否应该服从法治。法国人盖尔森认为，未经正当程序，国王不应处决任何人；国王应该服从最高法院的管辖；虽然国王不受法律的约束，但他们也应该遵循自己的法律活动，以便为其臣民树立榜样。英国的Fortescue强调国王不应该凌驾于法律之上，即使不服从国王的命令，法官仍然可以依法作出判决。在德国，尼古拉认为一切权力都来自人民，并以耶稣为例指出:“耶稣服从了法律，他没有废除它，而是实现了它。”意大利人马卡·维里也认为，法国的幸福在于人民知道国王在任何时候都不违反法律，在那里他“依法生活”，“法律在必要时由法院更新”，甚至最高法院对国王的判决也足以让国王就范。这一时期，法律权威高于国王的观点不断被提出。当然，国王不必守法的观点也很流行。

进入17世纪后，法律权威至上的思想日益占上风，其中最著名的是1612年英国的一场争论。在辩论中，英国国王詹姆斯一世声称自己是上帝之下的最高法官，有权对管辖权冲突做出裁决。时任普通诉讼法院首席法官的柯克尖锐地反对国王的观点，认为“国王凌驾于所有人民之上，却低于上帝和法律。”

如果说别人对法治的观念还不够清晰，那么英国在资产阶级革命后的实践中提供了一个清晰的范例。经历了这一过程的洛克在总结英国实践的基础上明确提出了法治的思想:“政府之下的人民应当有长期有效的规则作为生活的准则，由社会全体成员遵守，由社会建立的立法机关制定。”在洛克看来，法治就是“以官方公布的既定法律进行统治，不论贫富、权贵、庄稼人，一律平等对待，不因特殊情况而有所不同。”可见，洛克明确主张所有人都应遵守法治，坚持法律面前人人平等的原则。虽然他对国王享有某些特权有所保留，但他认同英国国王詹姆斯一世在1609的演讲中表达的观点:国王一旦不依法统治，就不再是国王，而是退化为暴君。

事实上，从16到19世纪，西方启蒙思想家虽然从不同的角度进行了论证，比如有的从自然法的角度，有的从历史的角度，有的从功利的角度，有的从哲学的角度，但几乎都是直接或间接，或明或暗的主张法治。在他们看来，上帝的统治是现代理性主义旨在打破的传统堡垒，自然被抛弃；德治缺乏明确性和具体可操作性，难以达到预期效果；人治只是专制的代名词，启蒙思想家强烈反对的是披着神圣外衣的专制主义的人治。他们主张人类应该建立这样一种人类秩序:生活在其中的人们可以享受自由并实现群体合作，真正表达民意并进行有效的政府管理，享受提高的效率和公平的待遇。为此，他们都不同程度地寄希望于法治。