建设工程合同的可追溯性和特征研究？

1建设工程承包制的历史发展

纵观西方大陆法系国家(或地区)的民法典，建设工程合同并不是一个独立的合同类型。不动产的建造合同、修缮合同均在“合同”中规定(法国民法典除外)，即合同包括动产合同和不动产合同，不区分建筑物(或工地作业、不动产)合同与其他合同，在法律适用方面。因此，全面了解建设工程合同应从合同入手。

1.1合同的立法发展

合同是以完成一定工作为目的，承包人提供劳动，定作人提供劳动报酬的合同。在人类历史上，契约的产生有两个原因:一是契约双方的地位一直是平等的，任何一方都不能以暴力占有另一方的劳动；第二，社会分工的形成和发展，使得不同的人有不同的特长。因为契约是与人们日常生活密切相关的合同形式，是人们生活所必需的，所以早在罗马法中就有关于契约的规定。

1)罗马法中的契约。在罗马法中，缔约合同被纳入租赁合同，成为租赁合同的一种。罗马法中的租赁可分为物租赁(相当于现在的租赁合同)、劳务租赁和工作租赁(承包人为了完成合同规定的工作成果，将承包的工作租赁给特定的人)。罗马法关于承包租赁的规定已经很详细了。在罗马法中，劳务租赁贷款和货物运输租赁贷款已经区分开来[2]。在罗马法中，劳动合同被视为劳动租赁合同，称为契约租赁。其对象是特定的工作，“不是提供劳务的人，而是以其名义提供劳务的人视为出租人。”[3]人们已经开始探讨它与买卖合同的区别。法律还规定，有些包工头需要亲自提供劳务。

2)纯粹契约的起源。在欧洲大陆，缔约关系的概念在日耳曼法时代就已存在，但直到中世纪，缔约契约才真正形成。承包合同分为两类:出售工作和支付报酬。承包方有义务完成合同约定的工作成果，定作方有义务支付报酬[4]。日耳曼法虽然在一定程度上继承了罗马法，但仍然保留了日耳曼法的精神，而且由于根深蒂固的普通法，各州法律将契约从租赁的概念中解放出来，成为独立的债。德国民法也采用上述立法体例[5]。

3)法国民法典中的契约。法国民法典(1894)继承了罗马法关于承包合同的规定，仍然规定为劳务租赁。《规范》第1779条规定，劳务租赁主要包括为他人提供服务的劳务租赁、水陆运输客货的劳务租赁、承包劳务或从事工程建设的劳务租赁。从这一规定可以看出，在法国民法典中，承包合同的种类极其复杂，几乎包括了所有提供劳务的合同，如雇佣合同、运输合同、建设工程合同等。在继承罗马法体例时，也会一并继承上述体例，仍以租赁契约规范缔约关系。

4)德国、日本等国家和地区民法典中的合同。纵观德国和日本的民法典，在债系列中并没有关于建筑物(不动产)承包的特别规定，而是将其视为承包合同的一种，仅作了少量规定。如建筑承包商保留抵押权(《德国民法典》第648条)；建筑缺陷保修责任的特殊期间(日本民法典第638条和意大利民法典第1668条)；建筑物上农作物拆除权的丧失没有特别规定(台湾省民法典第494条)。除法律有特别规定外，房屋承包适用合同的一般规定。

5)前苏联和俄罗斯民法关于建设工程合同的立法发展。前苏联将建设工程合同称为基本建设合同，并将基本建设合同列为民法典中独立的一章，位于合同之后。说明《规范》已经把基本建设合同作为一个独立的、有名的合同来对待了，虽然在理论上，学者们也承认基本建设合同是一种特殊的合同[6]。根据法律，基本建设承包以法律的专项计划为基础，合同的对象是列入计划的工程(基本建设)，承包人必须是具有施工能力的组织，合同的订立和履行应根据苏联部长会议制定的条例或按照其规定的程序进行。该法还规定了基本建设的专项拨款程序和监督管理。正是上述特点，使得基本建设合同和承包合同在苏联民法中完全分离。

根据苏联民法理论，基本建设合同的主体是公共企业和团体，是典型的经济合同。在苏联，国民经济中的合同是为计划服务的，经济合同的使命只是完成或超额完成国民经济计划，是为巩固国民经济中的经济核算制度和合同纪律服务的[7]。虽然在苏联，几乎所有的合同都可以看作是执行计划的工具，但是从建筑工程合同的特殊性来看，仍然没有一种合同类型在计划和国家控制方面更强。1995颁布的《俄罗斯民法典》将建造合同纳入合同，并将其分为日常生活合同、建造合同、完成设计和勘察工作合同等。它不再把建设工程合同看作是一种与合同并列的合同，而是一种特殊的合同，本质上仍然把建设工程合同与合同区分开来[8]。

1.2中国建设工程合同的立法发展

长期以来，民法学者对施工合同有不同的叫法，一是基建合同，二是基建合同、基建合同、基建合同。建造合同和施工合同没有大的区别[9]。建设工程合同是承包人实施工程建设，发包人支付价款的合同。承包方是指建设工程合同中负责工程勘察、设计和施工的一方；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计和施工的建设单位。因为一个工程要经过勘察、设计、施工等几个过程才能最终完工，所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这些合同是建筑工程的施工方或总承包商与勘察方、设计方和施工方为完成工程的勘察、设计和施工而订立的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为一种不同于承包合同的新型合同，在《中华人民共和国合同法》中也作为一种合同单独规定。

将建设工程合同与承包合同分开，在我国民法中并不是首创。与其他法律制度一样，其思想源于前苏联民法。建国初期，社会主义国家的性质和法制的缺失，使得移植前苏联的法律制度成为可能和必要。应该说，中国对苏联法律的移植是从制度到理论层面的全面移植。建设工程合同作为被移植的庞大法律体系中的一个“分支”，当然也一起被移植，一直流传下来。理论上，建设工程合同的策划一直被反复强调和争论，没有实质性的突破。

为了明确建设单位和勘察、设计、施工等单位的责任，共同完成国家的建设任务，国家建委1955颁布的《建筑安装工程承包暂行办法》规定了建设单位向国营和地方国营建筑安装企业承包建筑安装工程的结算程序。《暂行办法》将承包合同分为全部建筑安装工程量签订的合同和年度项目签订的合同，规定发包人和承包人在进行建筑安装工程前必须签订年度合同[10]。

1979年4月20日，国家建委下发了《关于试行基本建设合同制的通知》，认为要坚持经济规律，采用经济方法，充分利用合同管理基本建设。同日发布了《建筑安装工程合同试行条例》和《勘察设计合同试行条例》[11]。1983年8月8日，国务院颁布《建设工程勘察设计合同条例》，规定建设工程勘察设计合同双方必须具有法人资格，委托方为建设单位或者有关单位，承包方为持有勘察设计证书的勘察设计单位，并规定了建设工程勘察设计合同必备条款。同一天，国务院还颁布了《建筑安装工程合同条例》，规定了合同应具备的条款。

为加强建设工程招标投标管理，缩短建设周期，降低工程造价，提高投资效益，10月20日，1984 165438+国家计委、城乡建设环境保护委员会颁布了《建设工程招标投标暂行规定》。列入国家、部门和地区计划的建设工程，除个别特殊工程不适宜招标外，均应按本条例进行招标。凡持有营业执照和资质证书的勘察设计单位、建筑安装企业、工程承包公司、城乡综合开发公司，无论是国有还是集体，均可参加投标。建设工程招标投标不受地区、部门限制。项目主管部门和地方政府应对其他地区和部门的中标人一视同仁，并提供便利。1987 2月10环境保护城乡建设部、国家工商行政管理总局发布《关于加强建筑市场管理的暂行规定》。规定在城镇和工矿区承包工程的勘察设计单位必须持有勘察设计资质证书；建筑安装企业必须持有企业管理手册和营业执照方可承揽业务。未取得上述证件和法律文件的，不论是什么样的机关、团体或个人，都不准擅自从事工程勘察、设计和施工承包业务。禁止勘察设计单位和建筑安装企业超越资质等级和规定的业务范围承揽业务。禁止承包单位将工程发包给无资质证书或越级承包的承包单位；严禁将印章和非法分包工程转让给无证单位或个人。

近年来颁布的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》完善了建设工程承包制度，规定承包人必须是具有相应资质的勘察单位和设计单位，招标投标制度、书面形式制度、禁止违法分包和转包、竣工验收制度和承包人优先受偿权制度，明确了合同各方的法律地位、权利和义务。

从上述建设工程合同历史发展的考察中可以看出，建设工程合同当事人在选择缔约相对人和内容的成立上，更多地受到国家计划和行政法规的干预。这说明在建造合同中，公法的规定对合同当事人的意思自治形成了相当大的限制。规范建设项目的法律法规数不胜数，还有细如游丝的强制性规定和解释。可以说，没有比建设工程合同更受约束的合同了。法律控制体现在规范建筑市场的深度和广度上。这种控制存在于从建筑市场交易行为开始的全过程(包括交易许可的方式、交易双方应具备的条件、平等竞争的要求等。)、合同的订立和履行、产品的质量(如不偷工减料、以次充好等。)，交易价格(如不哄抬或单方面压低投标价格)到终止交易行为(如解决拖欠工程款问题)。在德国，建筑法被称为“建筑警察法”，建筑当局被称为“建筑警察”[13]。可见其行政管控的密度很高，中国并不逊色。由于法律对建设工程合同的过度控制，不仅无效建设工程合同层出不穷，而且人们对建设工程领域的合同自由也产生了怀疑。

笔者认为，我国民法将建设工程合同从传统合同中分离出来，强化当事人的社会责任，限制其契约自由，是一种正义的扩张，但不是为了保护合同中的弱势方的利益，而是为了保护合同外的社会公众的利益。正是由于现代社会对建筑物、桥梁、道路等设施的依赖，法律才对上述设施的安全进行必要的控制，以防止工程质量低劣侵害全体公众的安全。契约正义不过是对契约自由进行修正，以适应新的“社会结构”及其对文化发展的制约，从而使契约自由理论更加完善。值得注意的是，过多的法律管制造成了大量的建设合同无效，从而降低了社会效率，增加了社会成本，引发了一系列法学理论和实践中无法解决的问题，似乎有些矫枉过正。

2施工合同的特点

建设工程合同是以完成一定工作为目的的合同。从这个意义上说，一方完成一项具体工作(施工行为)，完全符合合同的特征。但由于建设工程合同不同于其他工作的完成，这种合同对社会公共安全影响很大，受到国家多方面的规制。因此，建设工程合同既有与一般合同相同的特征，如不履行合同、双务合同和有偿合同，又有与一般合同不同的特征。

2.1承包人只能是法人，而且只能是经批准的具有相应资质的法人。

这是建设工程合同在主体上不同于承包合同的特点。合同的主体没有限制，可以是公民个人，也可以是法人，而建设工程合同的主体有限制。建设工程合同的标的是建设工程，具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量综合强、影响国计民生等特点。作为公民个人，是无法独立完成的。因此，公民个人不能成为承包人。只有经批准的具有相应资质证书的勘察、设计、施工单位，才能在其资质等级许可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或者超越资质等级许可的范围承揽工程。农村工匠经过批准，可以承接农村三层以下农民自住房屋建设，但不能承接建筑工程，不能做建筑工程承包人。

2.2建设工程合同的标的物是特定的，仅限于完成建设工程的行为。

建设工程合同的客体只能是完成基本建设工程的行为，不能是其他东西。建设项目本身具有不可移动性和长期存在性的特点。这里所说的建设工程，是指线路、管道和设备的土木工程、建筑工程、安装工程和装饰工程，包括房屋、港口、矿山、水库、电站、桥梁、涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等。，而且他们的工作要求比较高，价值也比较高。对于一些结构简单、价值较小的工程，如居民建造的住宅楼、企业建造的临时设施等，不视为建设工程，不适用建设工程合同的有关规定。

2.3国家管理的特殊性

国家对建筑合同的订立和履行进行严格的管理和监督。在我国，除了合同法、建筑法等法律之外，还有大量的行政法规、行政规章、地方性法规和地方性规章对建设工程合同进行规范和调整。上述法律法规主要是行政法规和部门规章，对工程建设的各个环节进行严格控制，充斥着大量的强制性和禁止性规定。违反其中任何一条都会导致建设合同效力的丧失。国家之所以对建设工程合同进行管制，是因为建设工程合同的标的物是不动产项目，具有不可移动性、长期存在性和效力，关系国计民生[14]。此外，政府工程作为政府中的工程建设者，往往被纳入国家计划或地方政府计划，工程的立项、承包、施工、验收绝不是合同法等私法可以完全解决的。建设工程合同从订立到履行，从资金投入到竣工验收，都受到国家的严格管理和监督。

2.4建设项目是有计划、有顺序的。

建设工程合同是否属于计划合同，学术界存在争议。在我国社会主义市场经济体制建立之前，建筑合同的计划性是不可否认的，各种有关基本建设的法律法规都是基本建设要遵循国家计划这一原则的体现或具体化。例如，在国务院财政经济委员会1952发布的《基本建设暂行办法》中，“计划的编制和批准”一节明确规定，基本建设计划是国民经济计划的重要组成部分，必须符合国家总体政治经济任务和一定时期内的长远建设计划。同期类似文件也有类似规定。任何建设工程合同都必须按照非常严格的基本程序签订，并符合国家基本建设计划。基本建设计划属于国家指令性计划，对当事人有很强的约束力[15]。随着改革开放的深入，一些学者对建设工程合同的计划性提出了质疑。他们认为，随着中外合资、合作企业、外资企业出资建设项目的增多，以及我国基本建设程序改革措施的实施，现行建设工程合同中有相当一部分已不再是计划合同[16]。现行的关于建设工程合同的成文法也有意无意地避免使用“国家计划”等字眼。例如，《中华人民共和国合同法》仅在第二百七十三条中规定:“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和经国家批准的投资计划、可行性研究报告订立”。这说明国家严格控制的计划建造合同的范围大大缩小了。但也有学者认为，在市场经济条件下，工程建设合同并不像以前那样都是严格按照具体的建设计划来订立，但基本建设项目投资主体的多元化并不能改变其计划性，国家仍需对基本建设项目实行计划控制，这是实现国民经济快速、有效、稳定发展的重要措施。因此，施工合同仍受国家计划的约束。对于计划外项目，双方不得签订施工合同，否则施工合同无效[17]。

由于建设工期长、质量要求高、涉及面广、各阶段工作之间有一定的严格顺序性，建设工程合同还具有较强的秩序性的特点。比如，没有项目和方案，就无法签订勘察设计合同；未完成勘察设计工作的，不能审查施工图设计文件；未经审查的招标施工图设计文件，不能进行招标；没有招标，就不能签订施工合同。

2.5建设工程合同是必不可少的合同。

建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应当是重要合同，没有书面形式的建设工程合同不能有效成立。但在实践中，有一种建设工程合同虽未以书面形式订立，但当事人已开始履行。如何确定其有效性？根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，法律、行政法规规定，合同应当以书面形式订立。当事人没有书面表示，但一方已经履行了主要义务，另一方接受的，视为合同成立。因此，对于已经履行的建设工程，如果双方对已经履行的内容没有异议，建设工程行政主管部门、工商行政管理部门或者其他行政管理部门一般会责令其在一定期限内签订书面建设工程合同；当事人在一定期限内未报名的，责令其立即停工；双方对履行有异议的，口头建设工程合同无效，应立即停止。事实上，建筑工程不签订书面合同的情况很少见。

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