中国“仲裁诉讼”现象分析——仲裁与诉讼的区别
关键词:仲裁诉讼；仲裁协议；仲裁人
一.导言
仲裁是一种古老而传统的纠纷解决机制，可以追溯到古罗马。经过多年的发展，仲裁制度逐渐走向成熟和完善，并具有自己鲜明的特点和优势。与苛刻复杂的诉讼制度相比，仲裁制度具有更加自主、专业、灵活、保密、快捷、经济、独立的特点，更适合简单快捷地解决纠纷。然而，近年来仲裁制度的发展越来越诉讼化，导致仲裁制度失去了本质特征，变得与诉讼制度相似。
二、仲裁诉讼的定义
仲裁的诉讼性是否完全有害，在学术界存在争议。有学者认为，只要仲裁中有引用或参照诉讼制度的规定，就属于值得批判的“仲裁诉讼”现象。在这一点上，我不敢苟同。仲裁与诉讼有着非常密切的关系，两者相辅相成，各有特点。互相学习很正常。而且仲裁也因为借鉴了一些诉讼制度的制度规定，变得更加规范合理。一些学者甚至认为，法律意义上的仲裁制度的完善是一个诉讼的过程。[1]日本著名法律学者谷口·安平也在其著作《程序正义与诉讼》中将仲裁诉讼分为惰性诉讼和不可避免诉讼[2]。不可避免诉讼是仲裁诉讼制度制度化的依据，也是仲裁制度规范化和制度化的必要条件。本文所要研究的仲裁诉讼化是指仲裁程序过度模仿诉讼的现象，应当受到批判。是指违背仲裁制度的本质属性，简单模仿和抄袭诉讼制度，导致仲裁制度失去其本质特征和功能，变得与诉讼制度相似的现象。
三、中国的仲裁诉讼现象
目前，我国的仲裁制度在发展过程中也开始出现了过度的仲裁诉讼。仲裁制度失去了其自主、简单、经济、快捷的本质特征，变得和诉讼程序一样冗长、复杂、苛刻、低效。要扭转这种不好的改变，笔者认为需要在以下几个方面进行改变。
1，仲裁协议的有效要素
仲裁协议是双方保证根据仲裁条款将争议提交仲裁机构解决的协议文件。仲裁协议的效力直接关系到仲裁程序能否启动，仲裁程序是否合法有效，仲裁裁决能否被承认和执行。可以说，仲裁协议是仲裁的基石和前提。因此，仲裁协议是否有效极其重要。
仲裁协议的有效要素可以分为两类:形式要素和实质要素。对于形式上的要求，世界各国的规定并不复杂，大多只规定仲裁协议可以记录在书面文件中。对于仲裁协议的实质要件，是指仲裁协议需要包含哪些内容才能使仲裁协议有效。商事仲裁的首要原则是当事人意思自治原则，意思自治也是仲裁程序区别于诉讼程序的本质属性。因此，大多数西方学者认为，仲裁协议是否有效，完全取决于当事人是否有将可能产生或已经产生的争议提交仲裁机构仲裁的意思表示，仲裁事项是可仲裁的。只要出现这种意思表示，争议事项可以仲裁，就可以认定当事人有进行仲裁程序的约定和已经进行的仲裁。在司法实践中，为了尊重当事人的仲裁意愿，保障仲裁程序的发展，世界上大多数国家还规定，只要有双方同意仲裁的书面仲裁协议，仲裁协议就有效，排除法院的管辖权。例如，澳大利亚认为表示请求仲裁的意图是仲裁协议的唯一有效要素。[3]英国对仲裁协议的效力没有特别的规定，只规定为了使仲裁协议有效，当事人至少应明确表示愿意将争议提交仲裁。[4]
但遗憾的是，我国颁布的《仲裁法》和《仲裁法司法解释》对仲裁协议的构成要件规定极为苛刻。我国《仲裁法》第十六条所列仲裁协议的效力有三个必备要件:(1)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(3)选定仲裁委员会。而且《仲裁法》第十八条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充约定；不能达成补充协议的，仲裁协议无效。该条的规定和仲裁法司法解释的相关规定构成了具有中国特色的仲裁协议有效实体要件的规定。仲裁的本质特征是自主性、简易性、快捷性和经济性，仲裁协议的双方当事人一般都不是从事法律工作的专业人士。所以可能经常会出现虽然有仲裁协议，争议事项可以仲裁，但是对仲裁委员会的约定不明确的情况。这种情况发生后，如果要求双方进行补充约定，就会出现两个问题:一个是争议双方往往极度矛盾，不愿意坐下来心平气和地讨论有关仲裁委员会人选的事宜；另一个问题可能是，违约方明知需要承担违约责任，但为了拖延时间或使用不正当手段逃避处罚，往往故意达不成补充协议，使仲裁协议无效，使双方的纠纷不得不进入复杂耗时的诉讼程序，以达到自己的目的。这样的规定既不能支持和保护仲裁制度的发展，又侵犯了双方当事人选择仲裁的自主权，使得市场经济秩序混乱无序。
此外，我国《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人请求仲裁委员会作出决定，另一方当事人请求人民法院作出裁定的，由人民法院负责裁定。而中国法院一般不希望自己的管辖权被排除在外，往往对仲裁制度存在严重的不信任和偏见，所以往往会裁定仲裁协议无效，法院有管辖权。笔者认为，判断一个仲裁协议是否有效，应该完全交给仲裁机构来判断，这样不仅判决过程更简单快捷，而且因为仲裁机构在这个事情上比法院更专业，所以做出的判决也更有说服力。
2、仲裁员的资格和仲裁依据。
仲裁员是仲裁程序的灵魂，对仲裁结果有着不可替代的影响。国际上对仲裁员的准入资格有两种不同的标准，即严格资格模式和普通资格模式。前者以中国大陆和我国台湾省为代表，后者是世界上大多数国家的通行做法，基本上只规定了仲裁员准入资格的负面条件。中国大陆仲裁法对仲裁员的资格有非常严格和详细的规定，不承认临时仲裁。有学者认为，这一规定旨在“招聘高水平的仲裁员，从而提高仲裁质量”。[5]可以理解，在一个信用缺失的社会，在公众和法院对仲裁建立起足够的信心之前，就应该对仲裁员提出更高的要求。[6]