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历史不可能重演,但不同的历史时代可能会有类似的问题。19年末20世纪初的中国,和今天一样,处于社会政治和法制的转型期。因此,研究100年来宪法思想的发展,对于今天的宪法学和当代中国的宪政建设具有深刻的借鉴意义。康有为是清末民初最有影响的思想家。在19世纪的最后几年,他领导了中国知识分子的启蒙运动。首先,他在1895的公交车上写了一封信。后来他以上书谏的方式,发起了自上而下的政治体制改革。在康有为之前,没有一个思想家敢像康有为那样,反复向皇帝提出自己改革中国政治制度的建议和主张。在中国历史上,他第一次主张中西政治制度的结合,第一次提出了中国的宪政,并提出了具体的宪政方案:提倡民权,设立议会,举行选举和地方自治,在坚持儒家传统和君主专制的前提下,逐步借鉴西方的宪政经验。康有为的宪政思想有许多保守的成分,但作为我国民族思想文化成果的组成部分,我们仍应予以重视。

一、康有为对宪法的贡献

康有为是中国最早探索宪政的人之一。他的宪政思想可以从以下三个方面来考察。

引入依宪治国的理念

戊戌变法前,中国的封建制度保持了40 0多年,不能说没有法律,也不能说没有“依法治国”,但法律来自君主,权力受到法律的尊重;法律作为统治工具,约束臣民而非君主;以礼入法,维护以家庭为基础的封建等级制度。当西方资产阶级民主共和国相继建立,自由、平等、博爱等人权理念在1 9年底传入中国时,中国还是一个皇帝“用宪法说话”、君主专制至上的社会。康有为第一次提出了一个法律概念,即宪法,其中包含着制约君主专制的含义。他认为一个国家的政治制度可以分为三种:专制、宪政、共和。在专制政体下,“一君”“几臣共治”,而宪政政体则是“一君百万民和”。所以“宪法”就是“改革之路”。早期出国留学或派往海外的中国人也建议改革内政,学习西方政治制度。然而,它往往是一个简单的制度介绍,没有意识到宪法在限制君权和对抗封建专制的作用。从康有为倡导君主立宪一直到清末,尽管经历了共和、帝制、民主、专制的反复,但历届政府都是从宪政入手,将一国政治的基本原则记录在宪法中,这应归功于第一代依宪治国的倡导者。

主张君主立宪制

康有为时代之前,中国只有朝代更替,没有政权更迭。自康有为以来,君主专制作为一种政治制度受到了挑战。康有为反对君主专制,主张君主立宪。他认为君主的权威是无限的“有几何公理”,主张“一府为政而立,民主不立。”又说:“君臣关系,都是以人之法为基础的。有的人立了法,然后就有了君臣。今天这个立法权是属于公众的,所谓平等用人的法律也是最有利于人类的。”因此,康有为明确提出了身份平等的概念,作为中国资产阶级民主宪政的理论基础。戊戌变法前后,康有为对宪政模式的选择发生了变化。戊戌变法前,他主张中央集权的君主立宪制,类似日本和德国。但在戊戌变法后,他主张虚拟君主,类似于英国。(3)戊戌变法期间,他认为“变法”要“以俄国彼得大帝之心,日本明治政府之心”。前者意在强调其自上而下的改革模式;后者是指日本明治维新后建立的君主立宪制。直到1906年,康有为在《法兰西创建的演变》中还分析说,(法兰西和日耳曼)两个国家是同时创建的,但实力不同,主要是由君主制能否中央集权决定的。(4)有人认为康有为在辛亥革命后仍然主张君主立宪,反对建立民主共和国,实际上是维护封建专制。笔者认为这种观点是片面的。辛亥革命后,康有为主张君主立宪,但所谓虚君,“名为皇帝,实非皇帝”,君主的职权由宪法规定。“宪法由高级顾问委员会起草,从民权到明朝都是如此”,宪法是“一个国家的最高法律和最高权力”。⑥在这个设计中,专制政权下的皇帝的立法权、行政权、人事权、军权都形同虚设,与戊戌变法时康有为倡导的君主立宪相比发生了质的变化。虽然他反对革命共和主义,认为民主共和主义不适合中国国情,⑦但需要指出的是,民主共和主义和虚拟君主共和主义也是近代资产阶级民主共和的表现形式。从宪政发展史来看,现代意义上的宪法和宪政起源于英国,其主要特征是建立了英国式的君主立宪制,这无疑是对封建专制的历史性超越。直到今天,它的历史意义也不应被否定。所以,忽视历史进程和时代特征,断言辛亥革命后康有为的宪政思想是反现代的,恰恰是忽视了他所生活的时代特征,是以现代人的观念强加于历史人物的评价。

主张权力制衡的政治组织。

合议和分权是以传统或理性的方式限制集权统治的特殊手段。他们共同为现代管理和宪政做出了贡献。⑧法国大革命作为世界宪政史上最波澜壮阔的一幕,曾经明确提出:“任何不建立三权分立、权利得不到保障的国家,都没有宪法”。康有为很早就在理论上肯定了分权制衡理论的合理性。在戊戌变法前写的《实践论公法》(前65,438+0,888年)中,康有为从几何原理出发,认为“世界上的每一个人,从古至今,都不在相互对立的体系中。”⑨他认为:“如果按照‘一顺一逆’的原则立法,谁使地球古今,就有人能中和别人,但人不能中和别人。.....然后就会有擅长权力发大财的人,生活在权力之下,被权力反对的人就要遭殃。”在代钦差大臣宋伯禄参加起草的《有条不紊的改革,求速战速决,化险为夷》中,他特别指出了三权分立的主要内容:“太尉议政,即三权分立。三权是讨论政治的官员、行政官员和司法官员。老公国的政权也是犹太人的身体。政者如心,政者如手足,司法者如耳目,各守其官,然后做事。”⑾同时,他反对机构设置重叠,认为中国的弊端是“管得太多,小官太少。”⑿宪法中的“分权制衡”原则包括两个层面。第一,最高主权按类别和权限分为立法机关、行政机关和司法机关,分别由独立的机关负责,它们之间是一种制约和平衡的关系;权力下放的第二个方面是国家结构形式的中央和地方政府之间的权力下放和制衡。从康有为后来的变法实践和政治理论来看,他对三权分立并没有太多专门的论述。但他主张议会政治,实际上是君主集权;主张地方自治就是主张地方分权的集权。

民权思想与政治观

在康有为之前,中国有“民本”的思想,但他没有民权的思想。康有为吸收了西方自由主义的民权观,强调公民自治。康有为在《公法书籍目录提要暨实用公法百科全书》一书中系统地提出了自己的民权观。他认为人人生而平等,同时又充满差异。这些充满差异的人是独立的,有自主权的,他们应该“用平等的法则”,对此进行规范。他不仅主张长幼平等、朋友平等(治国理政、议公法),甚至认为君民平等。在《君臣之门实践论》(引用一篇)一书中,他论述:“立君之人以为自己是自己的捍卫者。”盖就像两个有交集的人,找了另一个人做调解人。所以所有人都是大臣,多个人可以统称为君”14。把君主比作契约关系中的见证人,而不是过去把君主作为一切社会关系的合法来源,这是当时思想上的一大进步。

它以公民自治理论为基础,主张地方自治。

他认为:“中国的大病在于官代民治,不听民自治”,“立法的意义是为国着想,不是为民着想,而是不谋乱,不谋治。.....(故)有大官无小官,有国官无乡官,有国政无民政,有代治无自治。”康有为主张的地方自治,类似于“古人的封建主义”。“但古人,乱世一家,有天下之患,有私心之战,故此不可行。今天如果平反封建,听取人民自治,征询受众意见,人人谋己公益,那么地理优势就会大大提高,人力就会大大提高……”。他还提出了一个具体的参照系,即“因农村城市旧习而采英德法日之制”,以“十里万人以上者为一局,或称城市,……”⒂其他具体设计。当时提出地方自治是为了反对中国传统的大一统国家结构。地方自治有利于调动地方积极性,减轻中央政府负担,在促进地方政治清明的同时,形成对中央行政的牵制力。而且地方自治的基础是人治,与中国的割据自治或以士绅、宗族权利维系的地方自治有质的区别。从中国法律和行政的传统来看,维护国家秩序的规范有很多,比如“治官之法”、地方规范等,但它们的出发点都是“治民”,而不是“治民”。以“民治”为目标的地方自治,始于以康有为为代表的戊戌变法的启蒙。需要指出的是,康有为虽然主张地方自治,但始终反对联合各省自治,维护一元国家结构。1920期间,军阀混战,各地纷纷独立。有人根据美国和德国的联邦制提出了联合省自治理论。对此,康有为很清楚,美国和德国之所以实行联邦制,在于它们在建国前都是“长期分离的国家”,而实行联邦制恰恰是为了统一。但2000年,汉朝以后,中国在统一的基础上建国,采取了联省自治。实际上是瓜分国家,分割土地,是“没有自主权的自治体”。其实军阀是专制的,“只是产生了割据政权的军事统治,而产生了人民统治,所以自治二字不必虚用”。⒄·康有为这一论断的正确性后来被中国历史的发展所证实。

二、康有为宪政思想的局限性

首先,康有为的宪政思想虽然曾经启发和影响了后来的宪政理论,但其中有很多保守的成分,主要表现在对君权的妥协和对传统的、占统治地位的礼治思想的吸收,以及儒法合流。保守的宪政观在西方是成功的。然而,在康有为时代,保守的宪政思想并不能解决中国的危机。当时中国面临的国际国内矛盾十分突出,同时出现了生存、民族、民主三重危机,而康有为的宪政观最关心的是生存危机,即中国在国际上的地位问题。无论是设制局,还是满汉平等,都是充实强兵的手段。即使康有为的变法能够成功,也只能解决中国的部分危机,即生存问题。但一方面,清政府自身的存在受到了合法性问题的挑战。君主专制作为一种传统的统治方式,已经不能适应中国社会的发展。另一方面,随着西方民主思想的传入和民族资产阶级的成熟,渐进和谐的保守改革思想受到更加激烈和迅速的民族民主革命的挑战,尤其是满族官员非常担心失去既得权力,而大量汉族民众则对长期的民族不平等不满。其次,以康有为为代表的改良派缺乏成熟阶级力量的支持。恩格斯在评价空想社会主义理论时深刻地指出:“不成熟的理论适合于不成熟的资本主义生产和不成熟的阶级条件”。⒅尽管有人说康有为属于上层民族资产阶级的代表,但迄今为止,几乎没有确凿可信的史实证明戊戌变法之前存在上层民族资产阶级。实际上,康有为的变法思想源于1 9世纪中国社会转型时期的特殊阶层。他们虽然反对专制制度,但由于当时尚未形成独立的民族资产阶级,不得不依附于专制制度中的开明官僚。正因为如此,改革派推动宪政的行动是微弱的。戊戌变法前,以康有为为代表的立宪派投靠了因实力不足而准备向守旧派妥协的帝国党,导致“新政”失败。戊戌变法后,他们仍然寄希望于清政府内部的改革。辛亥革命后,康有为因为主张帝制复辟,不愿意接受新的民族资产阶级和小资产阶级阵营,政治野心始终无法实现。第三,康有为缺乏对西方宪政价值的深刻理解。由于时代的局限,康有为对西学的认识还停留在“器物”论的基础上,无法严格区分资产阶级民主政治和封建开明政治。就宪法的来源而言,宪政包括宪政的价值理论和宪政的规范形式两个方面,其中宪法的价值尤其伴随着资产阶级民主革命。这是一个“新的开始”,反映了新生的胜利的资产阶级的利益。康有为的宪政理想以社会进化论为基础,希望调和君主与民权的矛盾,减缓新生力量对封建专制的冲击,维护旧制度。所以康有为对宪法的理解本来就是矛盾的。一方面,他强调宪法是“改革的开端”;另一方面,说宪法是传统的延续,说中国的文化教育习俗是英国的不成文宪法。这实际上是混淆了两个传统:民权传统和君权传统,只是把它们统一在“法治”或“宪法”的规范秩序中。事实上,资产阶级宪法与“古典”宪法(希腊城邦或罗马共和国时代)最重要的区别在于,它们所强调的宪法精神是不同的。比如,激进的潘恩强调宪法一词的政治意义,认为宪法不仅规定了政府的组织形式,还保护公民权利不受政府权力的侵犯。21康有为实现了公民权利的价值,但当权利的实现与权力的效率发生冲突时,他必然会为了“效率”而牺牲原则。比如光绪二十四年五月二十八日,康有为说:“君仍为父,民仍为子。中国人民都像小孩子。如果你问一个家庭,婴儿的数量不是由父母决定的,让幼儿和婴儿自己学习。给你一个警告,中国只靠君主统治世界。若轰轰烈烈,三月初具规模,两年见成效。”众议院的成立也是如此。康有为一直推崇西方的代议制,但他主张制度局、典藏所、钦典都属于君主的智囊团,而不是民选机构。而且众议院作为资产阶级国家的权力机关,是作为封建君主制的对立面出现在历史舞台上的。而康有为和当时中国的先进思想家,往往是从“联结下层情感”的角度来理解其功能的。这样,众议院的建立并没有否定封建帝制,相反,它成了强化封建国家机器的有效机制。这就不可避免地导致了其宪法实践中的诸多困境。

第三,康有为宪政思想的来源

休?塞西尔认为,现代英国的保守主义主要有三个来源,即人类天生的保守倾向、保王主义和帝国主义。抛开“人类天生的保守倾向”,分析康有为宪政思想的发展,可以发现康有为的宪政思想主要来源于儒家传统和“同治情结”两个方面。康有为早期思想的演变经历了一个从儒家到佛道,再从佛道到西学的曲折过程。由于家庭环境的影响,康有为从小就开始接受正统的儒家教育。1 879年,康有为会见张定华(秋艳),这是康有为成长过程中的一个重要转折点。从此他“弃考证之学”,开始读《西洋各国近况集》,“薄访香港,见西洋宫殿之美,道路之整洁,巡逻之严整,始知西方人治国,不能视之为古夷。”光绪八年23年(1 882),康有为从京参加考试回到南海,“讲解所见”,开始“讲西学”。这一时期康有为对西学的接触仍以游记和历史为主,并没有使他放弃儒家正统。而是“扬弃”了传统儒学,做了一次新学伪经的试验和孔子制度改革的试验。唐志军在评价中国现代经学的地位时,曾意味深长地指出:“改革封建经学,...洗刷了封建势力,促进了思想解放。.....封建统治者为了维护“中国风”,只能说要“拿来主义”;资产阶级从“革命政治”到“革命”的转变,也与儒家经典有关。经学的变革是近代中国社会动荡在意识形态领域的反映,而经学在近代中国仍能发挥其‘变革’的作用,说明其传统影响还是很深的。”由于坚守儒家正统,康有为有意识地抛弃了近代西方国家盛行的一些民主思想。比如从中西不同的文化渊源出发,他指出:“中西有两个不同:一个是潮流,一个是俗。两者不同,中国的是非不能绑在一起。”。虽然他主要是为了批判“中国.....秉礼而弱。泰茜...尊贤能强”,但她毕竟认为“幸而圣贤之学深入人心,所以大清能维持其地位。”不然今天的法律用不了。辛亥革命后,他更是痛心疾首地谴责:“今天的共和国,不是清朝的生活,是孔子圣教的生活,是黄帝民族的生活,所以能触目惊心,痛彻心扉,莫过于此。“窃唯方子,可止泻,可沉;无论君民,政权足以立国。老年人和年轻人的力量是有差异的,没有一个放之四海而皆准的办法:国有历史习俗不同,完全脱离他人很难放弃自己。如果做错了,今天就可以死了,中国那批医生做错了,几个人和共和党一起杀中国,结果已经看到了。”他还说,“国礼领袖皆下跪,中国人民不拜天,不拜社,不拜孔。”这符合他后来“将孔子引入宪法”的做法。康有为保守宪政思想的第二个来源是他的“同治情结”,即中国的王权。在《感恩人生七十年》(1 92 7)中,康有为说:“我是海边的一个卑微的人,我对文学没有底。十三虽然是秀才,但我不是秀才,四十岁还默默无闻...始皇帝...在默默无闻中选臣,谋士靠改革自强,谋士专折而奏。之后梁启超试图与革命党合作时,康有为强烈反对,指责梁启超辜负了他的天恩。康有为倡导的变法仍然是统治阶级内部的纠纷解决机制,是自我“变法”,并没有上升到革命。如果说“制度局或钦殿”是康有为在戊戌变法时曾经入住的机构,以参与清朝中央政府指导变法”,那么辛亥革命后,自帝制被推翻后,他仍坚持维护君主利益,直至策动复辟,充分显示了其保守的一面。最后,辛亥革命后,政权长期处于不稳定状态,这也让康有为对共和国失去了信心。辛亥革命后,军阀混战,各派轮流执政。康有为曾感慨地说:“如果我用法国责任内阁的制度,总统和总理天天互相较劲,而李、冯华甫、许就斗不过段,至于德、湘。就连军方的第21条也和日本争了。几经沦陷,后来被瓜分。幸好德国打败了美国,日本解约了,不然中国早就死了。这个法兰西共和国不可行。广东实行的是瑞士的“七位总统”制度,但由于岑、吴、孙、唐五人争灾,瑞士的制度并不可行。.....在过去的12年里,它被称为共和国,但它是完全的斗争,完全的混乱,完全的杀戮,为了呼吁共管。”所以他认为中华民国之所以称为共和国,是因为“对秦始皇专制的屠杀,……”31怀恋帝制的康有为,在经历了辛亥革命后十余年的政治现实后,再次对民主共和失去信心,转而支持恢复帝制,反对当时的民主共和。马克思在《黑格尔法哲学批判》中深刻地指出:“当旧制度本身仍然相信并且应当相信自己的合理性的时候,它的历史就是悲剧性的”。康有为是中国近代第一个举起宪法大旗质疑和挑战封建专制的学者和改革家。虽然他的改革思想有明显的历史局限性,但并不妨碍他成为近代中国宪政思想启蒙的第一人。正如卡西尔在评价欧洲的思想启蒙运动时所认识到的那样,从历史上看,启蒙哲学虽然热衷于进步,试图打碎旧的法律框架,建立新的人生观,但其基本特征是反复回到旧的哲学问题。这种一方面对抗现代和现存秩序,但另一方面又不断回归古代的思想和问题的双重性,也可以用来理解康有为在宪政问题上的局限和进步。进一步说,虽然康有为将儒家传统与西方宪政相结合的努力成了“悲壮的历史”,但作为一种方法,移植和借鉴外国法律经验并兼顾本国国情的思想为后世学者所继承。